法治热点问题

• 论以物抵债的法律构造

  高圣平;

  作为描述性概念，以物抵债是当事人以原定给付之外的财产用于清偿债务的行为类型。依交易目的的不同，以物抵债存在替代清偿功能与担保功能的区分。替代清偿型以物抵债协议的成立并不当然消灭原定给付，抵债人不履行新给付的，债权人享有恢复履行原定给付或者主张违约责任的选择权。此外，人民法院作出的确认以物抵债协议的裁定书、以物抵债调解书，并不导致抵债财产所有权的转移，但在执行程序中作出的以物抵债裁定书将导致抵债财产所有权的转移。担保型以物抵债本质上属于非典型担保，债权人可对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权，在完成财产权利转移的公示的情形之下，适用让与担保规则。在现行法下，预告登记应是有效公示手段。

  2025年02期 v.42;No.226 3-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1222K]
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• 共同富裕背景下第三次分配中国家角色的法治定位

  孟融;

  在扎实推动共同富裕的背景下，迫切需要发挥国家在第三次分配中的支持和保障作用。根据“国家—社会”二元对立的框架予以解释发现，国家是外在于社会的管理者角色，但是该角色定位与国家治理现代化的理想要求存在明显差距。国家对待第三次分配的立场在“管”与“放”之间出现徘徊，其在某些具体领域所采取的刚性监管策略难以同第三次分配相契合，现有制度体系也呈现出对第三次分配的法律激励不足问题，因而难以充分释放第三次分配的活力。对此，在全面依法治国新阶段，应实现国家在第三次分配中角色的法治优化，即在“国家—社会”互动框架下，国家应作为内嵌于社会的治理者角色，遵循“放管服”改革的基本思路，实施对第三次分配的柔性监管，加强对第三次分配的法律激励，从而充分发挥第三次分配对于共同富裕的促进作用。

  2025年02期 v.42;No.226 22-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 1184K]
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• 我国反外国制裁法私人救济规范审视

  董静然;

  反外国制裁背景下，健全私人救济法律体系，既是贯彻总体国家安全观的需要，也是完善反外国制裁机制的必然要求。我国反外国制裁法对私人救济的相关规定，需要解决侵权责任的判定问题。过错推定责任作为反外国制裁法下侵权责任的归责原则具备合理性，可以在降低我国被侵权人证明责任的同时，实现反外国制裁的立法目标。侵权责任的判定需要将私人救济的国际合法性纳入构成要件的分析。在反外国制裁法下，我国的私人救济法律规定需要解决国家侵权行为面临的国家管辖豁免与执行豁免问题。虽然《中华人民共和国反外国制裁法》与《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》都有关于私人救济的相关规定，但是两者之间存在一定的规则冲突，需要进行有效协调。我国应建立私人救济规范的有效配合机制，为充分发挥此类条款的法律功能提供保障。

  2025年02期 v.42;No.226 40-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1155K]
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网络与信息法

• 数字化背景下公共数据的刑法保护

  苏永生;

  数字化从广度和深度上大幅提升了公共数据的价值，形成了值得刑法保护的公共数据法益。我国现行刑法虽然为公共数据提供了一定程度的保护，但是保护的专门性、完整性和体系性明显不足。应对关涉国家安全的数据予以绝对保护，对关涉其他国家利益和社会公共利益的数据予以相对保护，并采用多元保护、专门保护、附带性保护相结合的保护模式，在危害国家利益和社会公共利益的犯罪中增设危害公共数据犯罪。应将危害公共数据犯罪的行为类型构造为毁坏公共数据、非法利用公共数据和不形成公共数据3类；将基本犯构造为对公共数据的实害犯，只能由故意构成，且属于微罪，配置1年有期徒刑以下刑罚，同时配置选处罚金；将加重犯构造为对国家利益或者社会公共利益的实害犯，罪过形式包括过失，根据不同的情况配置1年以上3年以下有期徒刑和3年以上7年以下有期徒刑两个刑罚幅度，同时配置并处罚金。

  2025年02期 v.42;No.226 56-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 1183K]
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• 网络虚拟财产的离婚分割

  李姗萍;

  网络虚拟财产是一种具有人身专属性的新型财产，其人身专属性主要体现为创设专属性、运营专属性、个人信息专属性以及社会关系专属性等方面。网络虚拟财产的人身专属性会影响其在离婚分割时的归属。强人身专属性的网络虚拟财产必须且只能分配给有人身关联的一方；中等强度人身专属性的网络虚拟财产原则上应当分配给有人身关联的一方，同时由取得方对另一方给予经济补偿；弱人身专属性的网络虚拟财产之分割与一般的夫妻共同财产分割相似。当特定网络虚拟财产的实名注册方与实际运营方不一致时，应将其分配给实际运营方。网络虚拟财产的价值可协商确定，协商不成时可参考用户买入价、官方平台回收价或交易价、第三方平台交易价、评估机构估价等方式来确定。补偿标准适用离婚财产分割的一般性原则，即推定双方各享一半份额，同时可参考双方的实际贡献等因素予以调整。

  2025年02期 v.42;No.226 73-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1154K]
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• 我国网络安全风险的保险治理困境与法治化纾解

  徐浩宇;

  数字经济时代，网络安全风险治理法治化是推进国家治理体系与治理能力现代化的必然要求。保险在分散网络安全风险的同时，也日益成为网络安全风险治理的重要工具。传统政府规制模式向社会自我规制模式的转换和保险社会治理功能的拓展，是网络安全风险保险治理的理论逻辑；法定义务契约化、规则制定私人化以及风险控制市场化三者间的有机联结，共同勾勒出网络安全风险保险治理的实践逻辑。在网络安全风险保险治理场域中，保险治理制度框架缺失、规范供给不足以及风险信息互联不畅的现实困境，催生政府与市场相结合的二元协同治理结构，并成为网络安全风险保险治理的应然范式选择。未来在完善网络安全风险保险治理的制度框架、补足网络安全风险保险治理的规范体系以及强化网络安全风险保险治理的信息互联之外，还应健全网络安全风险保险治理的定期汇报、同行评议与容错机制，以期协同推进网络安全风险保险治理的法治化。

  2025年02期 v.42;No.226 89-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 1139K]
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法学论坛

• 论基层社会治理现代化中的乡贤调解

  吴元元;

  作为多元化纠纷解决机制的有机组成部分，乡贤调解是基层社会治理现代化中的重要力量。乡贤在所处社会网络中居于枢纽位置，“德望”型乡贤、“能人”型乡贤和“专业精英”型乡贤构成乡贤的主要类型，其各自独到的内在规定性分别塑造了该群体在基层社会治理中的比较制度能力。乡贤在调解中具有特定的解纷技巧，体现了基层解纷实践的基本规律。由乡贤调解的复合型功能所决定，乡贤调解从濡化、抚慰、感召等多个层面共同推进了基层民主法治建设。未来，我们应当在理论体系建设、自治规范建设、情理法整合机制建设、人民调解员的组织队伍建设等维度对乡贤调解助力基层社会治理创新的方案展开积极的探索，持续推进新时代以“枫桥经验”为典型代表的社会治理机制的现代化转型。

  2025年02期 v.42;No.226 104-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 1214K]
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• 论基本权利限制的明确性要求

  王锴;

  明确性要求是基本权利限制的正当化条件之一。明确性要求来自法治国原则中的法安定性原则，对它的界定需要从正反两方面来进行。明确性要求要具备可预见性、不能涵盖过广和能够通过解释或者判例来确定3个要件。根据法律保留程度的不同，明确性要求分为一般明确性要求和特殊明确性要求。明确性要求所要消除的不明确主要是针对主观的不明确，即立法者意图的不明确。对于基本权利限制而言，法律所规定的限制基本权利的目的不明确，会造成执法机关在执行时的困惑或者选择性执法，并导致法律解释的困难。因此，只要立法者意图明确，即使法律语句存在客观的不明确，包括使用不确定法律概念和概括性条款，仍然可以通过法律解释或者案例群等方法予以确定，并不违反明确性要求。

  2025年02期 v.42;No.226 122-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 1164K]
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• 实质性解决行政争议背景下纠纷解决模式的选择

  张新宇;

  “实质性解决行政争议”包括3个维度：在判断标准上，行政争议是否已经实质性解决应当从法律维度进行判断；在适用范围上，需要实质性解决的案件仅限于“程序空转”案件；在价值目标上，除了要进行权利保护之外，还应当对类案界限加以明晰，监督行政机关。在实质性解决行政争议背景下，目前主要有合意终结模式、实体裁决模式、融合模式、灵活适用模式等纠纷解决模式，但都存在一定缺陷。应当建立以案件类型为划分标准的纠纷解决模式，对于可能存在“程序空转”问题的案件，需要结合具体情况灵活采取实体裁决或协调化解的方式解决争议，其他案件仍应主要通过依法裁决的方式处理争议。为实现实质性解决行政争议的目标，还须建立健全审前调解、合并审理等配套制度。

  2025年02期 v.42;No.226 138-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 1142K]
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• 行政处罚与刑事处罚双向衔接机制之构建

  刘双阳;

  轻微不法行为治理过罪化和污名化使得我国犯罪治理陷入“既严又厉”的困境。着眼于适当收缩犯罪圈，应在轻微不法行为治理中构建行刑双向衔接机制，准确合理界分行政违法与轻微犯罪，分层梯次适用行政处罚与刑事处罚。就行刑正向衔接而言，其基本立场是限制“出行入罪”,要求轻微不法行为犯罪化从积极预防转向消极预防，立法上审慎将行政违法行为升格为刑事犯罪行为；司法上认定轻微犯罪时，应秉承谦抑主义司法观，适当提高轻微不法行为的入罪标准，不能唯数量论，并且尽量采用目的性限制解释的方法阐释构成要件要素。就行刑反向衔接而言，其基本立场是畅通“出罪入行”渠道，在实体出罪层面，将不具有实质可罚性的轻微不法行为排除在犯罪圈之外；在程序出罪层面，以附条件不起诉的方式在审前分流不具有起诉必要性但具有监督考察现实可能性的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，免予刑事处罚；在责任追究层面，由行政执法机关给予被不起诉人过罚相当的行政处罚。

  2025年02期 v.42;No.226 153-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 1187K]
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• 股东出资义务加速到期的适用要件与法律效果

  王长华;

  在注册资本认缴制下，股东虽然享有期限利益，但是该期限利益有一定的边界限制，即公司能够清偿到期债务。当公司能够清偿到期债务时，股东享有期限利益并能以此对抗公司债权人；当公司不能清偿到期债务时，股东不再享有期限利益，不能以此对抗公司债权人。公司不能清偿到期债务的认定，不以具备破产原因为要件，也不以终结当时的执行程序为必要条件；只要公司没有及时清偿到期债务，就应认定为公司不能清偿到期债务，公司债权人有权诉请股东将提前缴纳的出资用以直接清偿公司债务。法院审理案件后认为股东应当提前缴纳出资的，除非有证据证明存在公司破产等特殊情形，应判决股东在出资限额内对公司债务不能清偿的部分直接向公司债权人承担责任。

  2025年02期 v.42;No.226 171-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 1149K]
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创新型国家与知识产权法

• 人工智能时代科技伦理的专利法回应

  刘鑫;

  科学技术的迭代与革新带来诸多科技伦理难题，也使专利法面临相应的伦理挑战。在前人工智能时代，专利法为应对科技伦理挑战，形成了公序良俗原则与伦理审查规则相结合的基础性规范设计。在人工智能时代的新兴科技伦理挑战面前，专利伦理规范不可避免地会出现道德非议超越阐释限度及产业运营制约适用程度的制度失灵问题。从人工智能算法模型到人工智能生成发明，人工智能科技成果的不断涌现使专利法面临着前所未有的科技伦理挑战，既包含专利客体范畴扩张的伦理难题，也涉及专利主体定位突破的伦理困境。专利法不仅要立足人工智能场景对公序良俗原则与伦理审查规则等基础性专利伦理规范展开法律释义，还要进一步聚焦人工智能科技伦理难题，以法律续造的形式，搭建规避人工智能算法模型专利保护中伦理风险、破解人工智能生成发明专利保护中伦理困境的规范体系。

  2025年02期 v.42;No.226 187-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 1161K]
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• 重要启事

  <正>《法商研究》是由中南财经政法大学主管、主办的法学学术性理论期刊，1957年创刊，1986年复刊，面向国内外公开发行，欢迎广大法学理论工作者、法律实务工作者和法学爱好者等赐稿。我刊坚持以质取文，以学术质量为硬标准，实行符合学术期刊惯例的专家匿名审稿制度。我刊欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范以及具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文，包括瞄准重大社会现实和法学基础理论的创新性成果，

  2025年02期 v.42;No.226 201页 [查看摘要][在线阅读][下载 593K]
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