法治热点问题

• 数据财产赋权：从数据专有权到数据使用权

  吴汉东;

  在数据产权立法例上，欧盟法曾采用数据库“著作权保护+特殊权利保护”的双轨制，但法律实施效果不好；中国法现采用“数据库专有赋权(著作权法)+不当行为规制(反不正当竞争法)”的规范体系，但难以满足大数据时代数据财产赋权的制度要求。数据产权立法具有提供新的制度产品的法律价值，表现为新的权利属性(信息产权范畴)、新的制度构成(多元性主体结构和多样性权能内容)、新的法律价值目标(以共享促流通)。根据国家政策指引和《中华人民共和国民法典》有关规定，参考欧洲议会和理事会《关于协调公平访问和使用数据和修订(欧盟)第2017/2394号条例、(欧盟)第2020/1828号指令的条例(数据法)》有关思想资料，我国未来数据财产赋权的法律构造可规定以下三类使用权主体：赋予数据处理者以有限排他为内涵的使用权；赋予数据来源者以访问、携带为要义的使用权；赋予数据使用者以对价许可为特点的使用权。数据财产赋权的立法可命名为“数据权条例”,不同于传统所有权制度和经典知识产权制度，其有限的保护范围(权利客体)、相对的排他效力(权能内容)、有效的共享流动(权利利用)构成了数据产权立法的主要内容。

  2024年03期 v.41;No.221 3-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 1158K]
  [下载次数：3210 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：71 ]

• 我国涉外网络人格侵权法律适用规则的考察与优化

  孙尚鸿;

  随着网络信息技术的应用与发展，网络信息传播引发的跨国人格侵权争议及解决引起国际社会的普遍关注。当前我国司法实践亟待厘清《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第46条有关人格侵权法律适用特殊规则的确切含义，及其与该法第44条一般侵权法律适用规则之间的适用边界。人格侵权争议相对于诸如知识产权、产品责任等侵权争议而言，在法律适用上有其特殊性。特别是在网络不良信息传播中，当事人主观行为追求和相关国家的不同价值标准，必然给侵权行为地、受害人惯常居所地、最密切联系地等法律适用规则注入相应的当事人主观行为追求、技术手段利用程度等新的考虑因素。此种考虑亦是发展和完善我国跨国网络人格侵权法律适用规则的思路。

  2024年03期 v.41;No.221 17-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 1112K]
  [下载次数：780 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：31 ]

网络与信息法

• 算法驱动型差别待遇行为法律规制的反思与完善

  许丹琳;

  数字经济时代下，智能化技术广泛应用于市场交易各类场景中，经营者对存量市场展开激烈争夺，算法驱动型差别待遇即是这一时代的产物。算法自动化决策工具的使用，使差别待遇的基本类型发生改变，须以主体市场地位与行为对象为标准进行重新分类。对行为法律规制现状进行考察与反思，可知现行法律制度存在应对的局限性与不适配等问题，应对行为的法律规制制度进行完善：一是通过反不正当竞争新路径的提出，构建起竞争法规制体系，并基于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》对行为规范展开分析；二是促进各法律制度之间的有效衔接，统一适用路径，实现协同共治模式下制度的准确选用；三是完善算法驱动型差别待遇行为的反不正当竞争制度。

  2024年03期 v.41;No.221 30-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1127K]
  [下载次数：905 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：25 ]

• 数据竞争行为的类型化重构及法律规制

  马贤茹;

  步入数字时代，对数据要素与数据处理技术的争夺成为数字平台竞争的主要方式，从而使数据竞争行为不断出现新的形式。数据竞争行为因其复杂性、多样性和隐蔽性，难以全面适用现行法律分析框架。数据(要素)竞争制度是数据基础制度的核心内容，然而目前关于数据竞争行为法律问题的研究呈现零散化、碎片化的情形，立足数据竞争行为的类型化梳理及体系化方案尚付阙如。以“数据在具体竞争行为中的定位和功能”为标准重构数据竞争行为类型十分必要。重构后的数据竞争行为类型分为直接数据竞争行为和间接数据竞争行为。对数据竞争行为的法律规制须从以下几个方面入手：明确数据要素权益分配方式；厘清直接数据竞争行为与间接数据竞争行为的规制要点；搭建多元主体治理与多法协调机制。

  2024年03期 v.41;No.221 45-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 1127K]
  [下载次数：1607 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：22 ]

• “数据控制者标准”取证模式及中国因应

  陈爱飞;

  “数据控制者标准”取证模式是以“数据的实际控制者”为属人连结点来确定跨境数据管辖权的模式，其指向的是跨境网络服务提供者控制的能够作为证据的各类境外数据。该模式正将跨境数据取证由以“数据本地化”为表现形式的属地原则转向以“数据控制者”为核心管辖要素的属人原则。基于“数据控制者标准”取证模式直接向数据控制者调取境外数据的特点，该模式极易引发其与包括我国在内的采用“数据本地化标准”国家之间的数据主权冲突。“数据控制者标准”取证模式与我国相关程序法和数据保护法相抵牾，而我国阻断法在应对境外数据强制调取时发挥的制约作用有限。我国可尝试采用“以数据本地化标准为主，以数据控制者标准为辅”的策略，在尊重主权差异与国际礼让的基础上，实行对等原则基础上有限度的数据出境。同时，充分发挥阻断法的作用，以消减“数据控制者标准”取证模式对我国的不利影响。

  2024年03期 v.41;No.221 60-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1160K]
  [下载次数：887 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：21 ]

法学争鸣

• 超越二元论立场的功能主义法律解释论之证立

  陈辉;

  传统法律解释论陷入客观性依赖的困境，在主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之间徘徊。功能主义法律解释论试图超越传统法律解释论，但是在何种功能主义问题上存在社科法学与法教义学的争论。无论是社科法学还是法教义学视角的功能主义法律解释都陷入客观性依赖，与传统法律解释论的问题无异。以超越主客观二元论为基础的功能主义法律解释论需要彻底清除二元论的残余，通过超越二元论的知识论和语言观，彻底摆脱客观性依赖。一种彻底贯彻超越二元论立场的功能主义法律解释论获得证立。

  2024年03期 v.41;No.221 75-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 1171K]
  [下载次数：837 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：25 ]

• 醉驾案件酒精检测结果边缘值问题研究

  秦宗文;

  对于科学证据的边缘值在案件处理中的特殊意义，我国理论界与实务界都缺乏关注。在醉驾案件中，如何对待酒精检测结果的边缘值决定着驾驶人员罪与非罪的不同命运。正视酒精检测结果的边缘值问题并引入清醒测试，可以更准确地识别驾驶人是否处于醉酒状态。这有助于压缩犯罪圈的不当扩张、减少冤假错案及促进司法的精密化。酒精检测结果的边缘值可分为绝对边缘值与相对边缘值。当酒精检测结果的落值区间不同时，应对案件作分类处理。边缘值问题在科学证据中普遍存在。当刑事科学证据检测结果处于边缘值区间时，一是要弱化科学证据的证明力，一般应有其他证据进行补强；二是应以有利于犯罪嫌疑人的方法运用科学证据。

  2024年03期 v.41;No.221 91-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 1132K]
  [下载次数：638 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：23 ]

• 我国轻罪善治的要素、测度及路径

  曾赟;

  基于善治理论，从我国轻罪治理的实践状况出发，宜采用“宣告轻罪说”界定轻罪善治；在此基础上提出我国轻罪善治的4个要素，即法治要素、路线要素、策略要素、目标要素。只有当这4个要素齐备时，才能被认定为善治。基于轻罪善治的4个要素，提出轻罪善治的8个测度，即拘留羁押善治、逮捕羁押善治、一审及时审理善治、逮捕率、适用缓刑率、犯罪率、再犯率、暴力犯罪率，进而提出实现轻罪善治的具体路径：(1)化解轻罪的重刑化风险，(2)将罚金刑修改为主刑，(3)增设单处罚金刑的罪名数，(4)建立针对轻微罪的拘捕合一机制，(5)废除针对轻微罪嫌疑人、被告人的侦查羁押强制措施，(6)大幅提高轻罪嫌疑人、被告人的出罪率，(7)大幅提高轻罪的非监禁刑判决率和缓刑适用率，(8)实施轻罪共治。

  2024年03期 v.41;No.221 106-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 1137K]
  [下载次数：1193 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：20 ]

法学论坛

• 人大监督权运作的最佳模式：评判标准与行动展开

  谭清值;

  寻求人大监督权运作的最佳模式，旨在为人大监督行动提供一个基本的最优决策框架。人大监督权运作最佳模式的评判标准，包含价值正当性、规则合法性和功能有效性三项内容。在价值正当性上，围绕发展全过程人民民主的最高价值目标，根据中国民主的人民性和全过程两大特性，采取具体可行的行动方案。在规则合法性上，人大应当依照法定权限和程序监督，具体通过扎根人大监督“事务本质”的法解释方法吸纳新型监督方式，同时对法定程序进行纵向细化和横向衔接。在功能有效性上，基于人大监督效益最大化的期盼，依次通过监督能力与监督职权相匹配原理、成本收益分析，着力进行人大监督运作中的权限再配置和程序再设计。

  2024年03期 v.41;No.221 121-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 1172K]
  [下载次数：715 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：17 ]

• 信用联合奖惩的制度演化与法理逻辑

  王博阳;

  信用联合奖惩作为我国社会信用体系建设的核心实施机制，以其显著的制度创新性而备受关注。尽管法治化是解决信用规制过度与泛化等现实问题的主要出路，但将其简单裁剪纳入既有法治框架的思路并不可行，目前尚须充分探索信用联合奖惩的演化规律和运作原理。借助当代信息数据技术，信用联合奖惩通过可能的间接或直接干预路径整合非正式规范的信息资源及激励资源，实际创设一种法治、德治与自治相结合的新型制度规范。这种混合规范的机制设计，既要恰当理解守信奖励与失信惩戒的内在一致性，又要把握两者在实施成本和效果上的差异性。展望未来，信息技术的进步有望持续降低制度的实施成本，信用联合奖惩可视为规范融合制度变迁趋势的理论预演和实践探索。

  2024年03期 v.41;No.221 137-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 1138K]
  [下载次数：1092 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：31 ]

• 冲突法中的选法意外规制

  黄晖;

  不确定性是冲突法作为间接调整方法的内在属性，选法意外则是不确定性的一种极端形态。立法的空白、不明晰以及司法裁量的存在是选法意外的现实基础。作为冲突法理性之治产生的非理性结果，选法意外合法但不合理。选法意外应被规制，因其挑战了选法的纯粹理性、违背了立法的规范理性、削减了司法的实践理性并减损了主体的期待理性。由于选法意外是合法的，因此现有针对违法性问题设置的制度安排无法对其进行有效矫正；也因其独特性，故现有针对合理性问题设计的制度安排无法对其进行有效救济。为否定极端选法，排除最不合理的选法结果，有必要构建选法意外的规制方案。选法意外与冲突法具有共生关系，无法完全切割，相对合理且现实的对策是从原则、制度与规则3个层面进行限制，综合构建选法意外的阻断安排，将冲突法的选法结果限定在最不坏的选项之中。

  2024年03期 v.41;No.221 152-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K]
  [下载次数：279 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：17 ]

• 国际海运碳减排责任分配及实现——基于碳市场机制的完善

  邵莉莉;

  因国际海运碳排放源的不确定性以及船舶碳排放大多在公海，国际海运碳减排责任分配不应采取单一分配方法。国际海运碳排放责任分配应保持共同但有区别责任与无差别原则的协调，以国际合作原则指引下的利益攸关者规则分配国际海运碳减排责任。这样分配的国际海运碳减排责任的本质是国际合作责任；共同但有区别责任是发达国家为了履行国际合作责任而帮助发展中国家在海运碳减排中更好地履行碳排放责任，而非由发达国家履行更多的碳减排责任。利益攸关者规则源于“受益者补偿”而非“污染者付费”。以利益攸关者规则分配的国际海运碳减排责任不只考虑通过船舶分配国际海运碳减排责任，还考虑贸易的关联因素，将双边贸易国直接关联的海运碳排放主体和相关受益者全部纳入。以利益攸关者分配的国际海运碳减排责任的实现不仅需要碳市场机制，也需要非市场方法的支持。非市场方法对国际海运碳减排市场机制的完善和补充功能应主要通过构建国际海运碳减排补偿机制、建立针对发展中国家的补偿基金等途径实现。

  2024年03期 v.41;No.221 167-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 1123K]
  [下载次数：571 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：17 ]

创新型国家与知识产权法

• 三论人工智能生成的内容在著作权法中的定位

  王迁;

  “创作工具”的含义与“劳动者……只是作为会说话的工具”及“人工智能是为人服务的工具”中的“工具”不同，是人根据自由意志将有关表达性要素的决定付诸实施时所借助的消极手段。由于生成式人工智能实质性地决定构成作品的表达性要素，因此其与照相机和常规图像处理软件等创作工具存在本质区别。“创作”是一种基于能直接决定表达性要素的自由意志的行为，“无意识的自动创作”并不是真正的创作。向人工智能进行的“用户输入”本身可能构成文字作品，但相对于人工智能生成的内容则是不受保护的思想，且这与“用户输入”是“单一回合”还是“多回合”并无关系，与接受者有无自己的意志、是否法律主体也没有关系。我国将人工智能生成的内容认定为作品，将导致国际保护的不平衡，即以《伯尔尼公约》其他成员国为起源国的由人工智能生成的内容可以在我国获得保护，而以我国为起源国的由人工智能生成的内容却难以在其他成员国获得保护。

  2024年03期 v.41;No.221 182-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 1221K]
  [下载次数：5745 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：23 ]

• 重要启事

  <正>《法商研究》是由中南财经政法大学主管、主办的法学学术性理论期刊,1957年创刊,1986年复刊,面向国内外公开发行,欢迎广大法学理论工作者、法律实务工作者和法学爱好者等赐稿。我刊坚持以质取文,以学术质量为硬标准,实行符合学术期刊惯例的专家匿名审稿制度。我刊欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范以及具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文,包括瞄准重大社会现实和法学基础理论的创新性成果,综述研究进展、推介理论新知的评述性成果,反映交叉学科以及跨学科研究进展的新成果,立足社会实际、反映法治实践问题的实证类成果。我刊设置有“法治热点问题”“法学争鸣”“法学论坛”“法律适用”等固定栏目,并适时增设其他新的栏目,以适应学术发展之趋势。欢迎广大作者有针对性地投稿。为提高编校效率,加快稿件处理进度,来稿应符合下列要求,否则将影响投稿的有效性和稿件的采用:

  2024年03期 v.41;No.221 202页 [查看摘要][在线阅读][下载 574K]
  [下载次数：49 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：31 ]
下载本期数据