法学争鸣

• 论故意的体系地位

  张明楷;

  故意是违法要素还是责任要素，抑或既是违法要素又是责任要素，是国内外刑法学界激烈争论的问题。将故意理解为违反规范的意思进而将其作为违法要素的观点，并不符合故意的基本内容；将故意作为违法要素有利于贯彻罪刑法定原则的观点，不符合罪刑法定原则的核心内容；不管是采用三阶层体系还是采用消极的构成要件要素理论，将故意作为违法要素都存在难以解决的问题；将故意作为违法要素不利于实现一般预防的目的。即使认为行为意志可能提升行为的危险性，也不能将行为意志与故意的意志因素相等同，不应将故意的意志因素作为违法要素。

  2022年02期 v.39;No.208 3-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K]
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• 裁判文书上网制度的价值取向及其法理反思

  李广德;

  全国统一的裁判文书上网制度自2010年开始建设，又分别于2013年和2016年进行了两次大幅度的修改。在短短6年内历经3次变化，反映出改革者对这一制度的认知局限，因此有必要对这一制度及其改革的价值取向进行梳理，并反思其背后的法理基础。通过对3个版本的裁判文书上网制度改革文本的梳理，发现裁判文书上网制度存在两种价值取向：通过立法宗旨表达出来的规范价值取向与基于合法性追求的能动价值取向。规范价值取向旨在通过裁判文书上网公开来监督司法、提高司法公信力和司法权威，而能动价值取向则通过裁判文书上网所形成的诉讼信息来参与社会诚信建设。我国现行裁判文书上网制度主要向能动价值取向倾斜，以便增加改革者所期望的合法性资源，但这并不符合社会信用的生成逻辑，同时也有悖司法权威的作用机制。未来裁判文书上网制度的调整应向其规范价值取向回归。

  2022年02期 v.39;No.208 22-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
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• 检察官在量刑建议制度中的角色定位探究

  秦宗文;

  量刑建议是支撑认罪认罚从宽制度运行的主线，其实践方式决定着认罪认罚从宽制度的整体样态。在当前的司法实践中，从量刑建议的协商到量刑建议的落实，检察官希望全过程强势主导，从而与辩方、法官在诉讼职能上形成碰撞。这种碰撞冲击着我国刑事诉讼的基本结构，既潜伏着检察官滥用权力、辩护权严重受损的风险，也可能重塑量刑权分配的传统格局，对司法最终裁决原则提出挑战。重塑量刑建议制度中控辩审之间的良性关系，需检讨当前量刑建议制度实践及完善量刑建议制度对策的底层逻辑，检察官在量刑建议制度中的角色定位应从量刑建议制度的主导者向量刑建议的释明者转换。

  2022年02期 v.39;No.208 36-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K]
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法治热点问题

• 区域协同治理的宪法路径

  于文豪;

  特定区域为协调发展就相关事务开展协同治理，是当前我国国家治理中的一项新举措。区域协同治理的本质是，地方权力行为的对象和效果超越本行政区域的地理边界。我国宪法中的国家目标规范、地方自主规范以及协同内容规范，能够满足区域协同治理的实质合宪要求。从宪法的内在价值和协同治理的合宪性链条出发，区域协同治理应当构建目标规则、不抵触规则、监督规则、关系平等规则、效力规则和形式规则。合宪的区域协同治理，还须通过立法将规则具体化，形成协同治理的组织法、行为法和责任法制度。

  2022年02期 v.39;No.208 49-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 205K]
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• 数字时代商业模式创新的私法规制

  王首杰;

  商业模式创新是技术创新进行市场推广的重要途径，在创新系统中处于相当重要的地位。过去商业模式创新的频率较慢，给了规制系统较长的时间展开回应性规制，即从认识某一具体的商业模式创新，到部分部门法(往往是行政法、经济法等)对其进行灵活性规制，再根据规制经验在整个法律体系中进行统一性调整，进而形成法律规范整体性革新，最终达到法律体系对某一商业模式创新“量身定做”的规制。进入数字时代后，商业模式创新速度更快、花样更多且更容易被消费者接受，但其快速更新迭代也带来规制不足或规制不当等诸多挑战。数字时代加强私法对商业模式创新的规制有其正当性和必要性。有必要提升相关领域的立法包容性和司法灵活性，对新商业模式的交易主体、交易标的以及交易模式等实现一定程度的规制“前移”。

  2022年02期 v.39;No.208 64-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K]
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• 互联网背景下社区团购的经济法规制

  段蔚;

  社区团购的实质是线下店铺团购服务的线上化。社区团购在沿袭传统零售模式的基础上，充分发挥自身成本低、效率高等优势，短时间内快速发展并获得了巨额融资。不过，资本的逐利本质导致社区团购的发展存在“低价倾销”、大数据“杀熟”两类主要问题。这就要求我们对社区团购进行经济法规制。对社区团购的经济法规制应当在谦抑规制理念下进行。在经济法规制的体系设计中应注重激励与控制的有效平衡：对社区团购的积极效应予以鼓励促进，对社区团购的消极效应予以限制禁止。在规制过程中，应着重把握平台商品价格、平台责任承担以及平台运行监督，实现平台自身、行业协会和监管部门“三方共治”,构建社区团购健康、有序、高质量发展的法律框架。

  2022年02期 v.39;No.208 77-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K]
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法学论坛

• 监察体制改革促进监督体系贯通的逻辑与路径

  秦小建;

  监察体制改革前，原有监督力量较为分散，难以形成监督合力。监察体制框架构造完成后，促进监督体系贯通就成为深化监察体制改革的目标。监察体制改革是对监督体系的结构性调整，但由于监察监督的相对集中，也给监督体系贯通带来新的挑战。应立足监督体系的构造逻辑，重点关注“如何避免监察监督的单兵作战”“如何实现监察监督与其他监督机制的联动”“如何促进人员监察与行为监督的衔接”3大议题。在“人员腐败—职务违法或犯罪—公权力行为失当”的腐败逻辑中，监察监督专司人员监察。从有效的人员监察延伸到对公权力行为的规范控制，则有赖监督体系内各监督机制的衔接配合。在此基础上，应探索人员监察与行为监督的联动，形成监察监督与公民监督和人大监督的对接。

  2022年02期 v.39;No.208 90-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K]
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• 电子商务平台经营者的侵权责任

  武腾;

  在实践中平台经营者不仅提供媒介服务，而且往往开展两类非媒介业务：一类是与平台内经营者有竞争关系的自营业务，另一类旨在辅助平台内交易主体全面履行合同。《电子商务法》第38条第1款和第2款中有关资质资格审核义务的规定，主要适用于平台经营者提供媒介服务的场合。资质资格审核义务是交往安全义务的具体内容，违反该义务后平台经营者应依《电子商务法》第38条第1款承担帮助侵权的连带责任。对于《电子商务法》第38条第2款中的平台安保义务，“囊括性责任说”“相应的补充责任说”均有不足之处。从立法目的和体系标准出发，应将其限缩在平台经营者辅助合同履行的场合。因平台内经营者对该辅助人缺乏选任自由，且无法加以指挥、监督，故平台经营者须就自己的过错承担侵权责任；其以强势地位主动参与和督促合同履行，使消费者对其产生较高程度的信赖，此为平台安保义务的产生基础。

  2022年02期 v.39;No.208 103-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K]
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• 金融法视野下融资租赁中的承租人利益返还请求权

  冯辉;

  融资租赁中承租人的利益返还请求权不能局限于传统的物权与合同规则对承租人处于不利境地时的救济，而应在金融法理念下，基于出租人与承租人的利益平衡，对融资及借贷关系予以必要干预。应明确融资租赁的借贷属性并对租金标准予以合理限定。以租赁物收回后的价值超过欠付租金及其他费用作为返还条件并以该差额作为返还依据，与金融法的价值理念不符。应类推适用民间借贷中的利率管制规则，以承租人已付租金与出租人已付成本加可得利润之间的差额予以替代。出租人因承租人无法支付剩余租金而解除合同并收回租赁物，承租人已付租金超过出租人已付成本加合同成立时一年期贷款市场报价利率的2倍利润的，有权对差额部分主张返还。租赁物收回后的剩余价值应在出租人成本中予以扣除。行业主管部门应组织违约责任保险和行业风险基金，抑制承租人利益返还请求权的负外部性。

  2022年02期 v.39;No.208 116-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K]
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网络与信息法

• 从公开到服务：政府数据开放的法理反思与制度完善

  丁晓东;

  政府数据开放已经成为我国的重要战略。由于相比政府信息公开，政府数据开放力图实现责任政府建设与公众赋能，为社会创造商业价值，因此，政府数据开放可能成为政府信息公开的升级版本。但政府数据开放也面临难题，政府数据开放可能消耗政府资源与妨碍有效决策，海量的信息可能无法转化为个体和公众所需的知识，同时政府数据可能为少量企业所占有，无法惠及一般民众。为了实现目标，避免可能存在的问题，政府数据开放的原则应当重构。除了坚持政府数据开放的全面性、基础性、及时性、机器可读性以外，还应当坚持政府数据开放的公平性、便捷性与数据生态建构。在制度层面，政府数据开放可以从个人、政府、企业3个维度进行制度完善，对个体进行数据赋权、注重合理使用版权许可协议、积极调动企业的力量。政府应当将数据开放视为积极主动的平台服务，而非消极被动的数据公开。

  2022年02期 v.39;No.208 131-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 228K]
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• 美国域外数据管辖权研究

  杨永红;

  美国通过立法确立了以数据控制者为标准的域外数据管辖权，将美国公司在全球数据领域的优势转变为美国对域外数据的管辖权。尽管美国对域外管辖权设置了一定的限制，但是这些限制规则在很大程度上仅具有形式意义，并不能实际避免其域外管辖与数据所在地国的属地管辖发生冲突，进而严重威胁到包括中国在内的大部分国家的数据主权。中国应积极联合新兴国家与发展中国家，主动参与国际数据合作机制的创立，提升在数据管辖方面国际规则体系构建中的话语权。同时，中国应采取措施提高中国企业在全球数据领域的竞争力及规则意识，真正地应对美国的数据霸权。

  2022年02期 v.39;No.208 146-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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• 数据保护的国际软法之道

  敖海静;

  数据自由流动与本地化存储以及隐私保护之间的矛盾是国际社会在数字时代共同面临的治理难题，基于各国数据治理的硬法规则相互冲突的客观现实，国际软法成为在国际层面加强数据保护的较优选择。在对当前分别侧重效率和安全的两种软法谱系及其模式进行分析的基础上，结合本国主体性原则的考量，中国应当选择以侧重效率同时兼顾安全的软法规制模式为蓝本，积极主动地参与以经济合作与发展组织《关于隐私保护和个人数据跨境流动准则》和亚太经济合作组织《隐私框架》为代表的国际数据保护软法框架及其外部-内部双层实施机制的建构，促进数据的自由流动。中国应当考虑加入作为亚太经济合作组织《隐私框架》国际实施机制的《跨境隐私规则》体系，通过“软硬兼施”的途径完善数据保护法律体系，并在其他多边协调机制中推动数据保护领域多元兼容的国际软法规则的形成。

  2022年02期 v.39;No.208 158-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
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法律适用

• 刑法个罪修正条文具体适用的溯及力问题研究

  刘宪权;

  刑法有关个罪修正的内容主要集中在刑法修正案对具体个罪罪状和法定刑两个方面的修正。罪状的修正包括全新个罪下的新增罪状和原有个罪下的罪状修正等类型，法定刑的修正包括升格、降格、反向修订等类型。刑法修正案通过设置全新罪状增设的新罪在适用上通常不具有溯及既往的效力，如果新罪之行为依照旧法规定同样构成犯罪，那么进行新旧刑法刑罚轻重的比较需要考察二者之间是否存在不法类型上的连续性。原有个罪下的罪状修正若对原有个罪的规制范围或量刑档次进行实质性而非形式上的调整，则需要进行从旧兼从轻的判断。法定刑作为处刑轻重的比较标准，包括主刑与附加刑的比较。刑法修正案通过改变量刑档次的方式调整法定刑，修正前后的法定刑轻重不能简单地对比。当主刑与附加刑发生反向调整时，应当确定主刑优先比较原则。当刑法个罪中罪状和法定刑发生反向修正时，罪状和法定刑不能分别适用不同的法律，修正前后刑法条文规定的刑罚轻重的比较仍应以法定刑而非处断刑为判断标准。

  2022年02期 v.39;No.208 173-187页 [查看摘要][在线阅读][下载 205K]
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• 《民法典》施行背景下合同解释对象之廓清

  田峰;

  合同解释对象是合同解释指向的对象，在合同解释理论和实践中发挥基础作用。裁判对合同解释对象有限缩和扩张两种立场。以当事人为中心解释合同的立场让合同解释对象体现的内容超出合意范畴，其体现合同内容的能力也未得到充分考虑。关于合同解释对象的制度沿革和学说演进均呈现从以当事人为中心到以解释者为中心的趋势。以解释者为中心确定合同解释对象具备充分的必要性，有利于合同解释对象的准确识别，符合审判实践的发展趋势，体现合同解释对象的基本性质。应当以解释者为中心构建合同解释裁判规则。合同解释对象作为体现合意内容的客观事实需要具备3个条件：应为客观事实，应能体现合意内容，应能解释合意内容。

  2022年02期 v.39;No.208 188-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K]
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• 重要启事

  <正>《法商研究》是由中南财经政法大学主管、主办的法学学术性理论期刊，1957年创刊，1986年复刊，面向国内外公开发行，欢迎广大法学理论工作者、法律实务工作者和法学爱好者等赐稿。我刊坚持以质取文，以学术质量为硬标准，实行符合学术期刊惯例的专家匿名审稿制度。我刊欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范以及具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文，包括瞄准重大社会现实和法学基础理论的创新性成果，综述研究进展、

  2022年02期 v.39;No.208 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 39K]
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