- 泮伟江;
在当前中国法教义学研究中,关于法教义学是什么的抽象理论很发达,而实体性的本土化法教义学理论发展则很薄弱。"学艺不精说"和"无米之炊说"是目前学界探讨本土化法教义学理论不发达成因的两种主流学说。但这两种学说都受法教义学研究者个人经验与视角的局限,并不令人满意。如果"跳出法教义学看法教义学",以法社会学的眼光将本土化法教义学理论的研究与实践放到中国法律系统演化的整体框架与结构中,就能发现制约中国本土化法教义学理论不发达的基本限制性因素。只有中国法律系统从中国社会整体的结构中分化出来,实现法律的相对自主性,并在法律系统内部形成法教义学与司法判例的功能分化与良性互动,成规模的本土化法教义学理论发展才有可能。
2018年06期 v.35;No.188 27-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数：1931 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：0 ] - 李梁;
我国刑法学理论将生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的既遂形态解释为行为犯,致使该罪基本犯既遂的成立过于提前,在定罪上遗漏了对部分内容的刑法评价,与司法证明的内容不对应,同时也不符合刑法解释的一般原理。在生产有毒、有害食品罪基本犯既遂的场合,蕴含着"有毒、有害食品被生产出来"的结果;在销售有毒、有害食品罪基本犯既遂的场合,蕴含着"有毒、有害食品被销售出去"的结果。这两种结果均属于危险性结果。据此,应当把生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的既遂解释为结果犯。与此同时,应当把既遂形态中蕴含危险性结果的犯罪均解释为结果犯;就刑法分则条文明确规定了实害性结果或具体危险的犯罪而言,应当根据实害性结果或具体危险确定犯罪的既遂标准。
2018年06期 v.35;No.188 39-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：1060 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ] - 石一峰;
《中华人民共和国民法总则》第65条规定了商事登记的第三人效力,契合我国商事登记改革方向。商事登记改革使得商事登记形成对内确权和对外扩权且公示的双层结构,此种结构是商事登记第三人效力之基础。商事登记第三人效力可区分为积极第三人对抗效力和消极第三人对抗效力,此点需在《中华人民共和国民法总则》第65条的适用中予以进一步明确。第三人对抗效力加强制公示要求,使得商事登记具有可信赖性,因而最终的法律效果会导向基于商事登记的信赖责任。此种信赖责任的构成难点在第三人之善意、第三人对登记情况的知悉、责任者的可归责性。在责任承担上,第三人具有一次性选择权,但受"不能比当外观状态等同于真实法律状态时获得更多利益"的限制。
2018年06期 v.35;No.188 49-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数：3167 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：105 ] |[阅读次数：0 ]
- 田宏杰;
自1979年《中华人民共和国刑法》颁布以来,我国刑法学研究取得了辉煌的学术成就,并且经历了注释刑法学、刑法哲学、比较刑法学、刑事政策学、刑法教义学和其他刑法学研究范式的历程。但与此同时,研究视野相对狭窄、现实关切相对滞后、刑罚研究相对薄弱,已成为制约我国刑法学研究从外延式扩张向内涵式提升的瓶颈。唯有拓展学科交融的研究视野、树立实践关切的问题意识和坚持刑法使命的批判思维,我国刑法学研究才能在科学重构我国现代刑法学理论体系的同时,既满足中国社会治理的现实需要,又引领世界刑法学发展的潮流。
2018年06期 v.35;No.188 60-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K] [下载次数：1228 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 聂长建;
不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件,未遂犯则包含主观要件和客观要件;不能犯是"先在"无危险性,未遂犯是"先在"有危险性;不能犯不可能转化为既遂犯,未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能,又不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能,也不能把未遂犯当做可罚的"不能犯未遂"从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性,不能犯与未遂犯都"没有实际的危险",但不能犯"没有实际的危险"是"先在"的,未遂犯"没有实际的危险"是"后在"的。有无"先在"危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。
2018年06期 v.35;No.188 71-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数：2380 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 张忠民;
能源监管是针对能源市场的失灵和缺陷,国家对能源市场主体活动的干预,包括经济性监管和社会性监管两类。因应能源的多元属性,能源监管大都在经济、安全和生态三重目标中艰难探寻。三重目标相辅相成,任何一个目标都不具有当然的优先性,但可根据经济学上的"卡尔多改进"得以整体提升。能源监管的生态目标之"维"基本适用于能源开发利用的所有领域;能源监管的生态目标之"度"不易把握,应通过市场机制得以确定。能源监管的生态目标需要系统和整体、特殊和个别的法律表达,然而立法现状却无法满足,由此导致法律表达的不完整与不和谐;应从能源法的制定、《中华人民共和国电力法》的修改等方面妥帖地予以表达。
2018年06期 v.35;No.188 82-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K] [下载次数：1055 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ] - 彭真明;
认缴出资的安排是理性投资决策的结果,也是公司对外实施公平交易的基础。认缴制适用股东承诺的有限责任,是对现代公司法的发展和完善,同时也对配套制度的跟进提出了要求。加速认缴到期责任须以公司缺乏持续偿债能力为前提,区分对待公司债务总额与净资产相对大小和自愿债权人与非自愿债权人不同情况。公司认缴出资未到期时实施减资,应当从程序性要件和实体性要件分别把握法律规制的尺度,正确厘清减资导致的财务会计变动。股权转让中,发起人未到期的出资比照债务承担方式由新股东继受认缴责任,对可能危及债权人利益的股权转让行为,可以从完善转让程序入手进行有效规制。
2018年06期 v.35;No.188 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：6976 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：305 ] |[阅读次数：0 ]
- 张卫彬;
关键日期对证据的可采性及判定领土主权归属具有重要的意义。国际司法和仲裁实践表明,因领土主权与海域划界争端的性质不同而采取二元论,并以"条约>保持占有>有效控制>其他法理"为内在逻辑主线,依次从以条约为进路的法律基础对立分明之时、摆脱殖民控制宣布独立之日和当事方声索主权引发的相互对抗事实公开化之日等多个维度进行分析以确定关键日期。南海争端属于领土主权和海域划界典型的混合型争端。经过考量,对于南沙群岛主权归属争端,应以《波茨坦公告》发布之日即1945年7月26日为关键日期,海域划界争端应以《联合国海洋法公约》通过之日即1982年12月10日为关键日期。根据关键日期确定规则,南海周边相关国家在关键日期之后对南沙部分岛礁及九段线内海域采取的实际控制行为不具有可采性。
2018年06期 v.35;No.188 123-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数：808 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：0 ] - 高薇;
网上争议解决的兴起是20世纪90年代以来争议解决领域最引人注目的变革之一。迄今为止,缺乏有效的执行、特别是跨境执行机制仍然是阻碍网上争议解决发展的主要因素。由于法律缺失以及在网络空间通过法律制度执行合约、进行争议解决的成本偏高,执行媒介由公共机构转移到了私人第三方手中。但无论是以国家司法为中心、依靠法律强制力保障实施的司法执行,还是私人执行,都始终依赖某种第三方机制。区块链技术突破了传统中心化的模式,使法律的约束与执行逐渐走向一体。新一轮技术变革使网上争议解决的执行主体呈现出一种从公共机构到私人机构、由中心化组织到去中心化架构转移的新趋势。
2018年06期 v.35;No.188 134-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 189K] [下载次数：2006 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：0 ] - 李祖军;
在我国的代表人诉讼中,撤诉情况乱象纷呈,其原因在于代表人诉讼是以各种诉讼形态出现,法院对撤诉也未实行应有的监督,导致一些撤诉影响了诉讼个体的实体权利。在美国集团诉讼中,撤诉制度大量被运用,虽然存在与和解一并滥用而损害集团成员利益、因诉讼代表人失误仍然适用非自愿撤诉以及对影响实体权利的撤诉效果不当扩张等问题,但也体现了美国法官对民事诉讼过程的管理与监督,有利于快速实现统一裁判,追求实质公平。我国在各个审级设立撤诉制度且部分具有禁止再诉效力的前提下,应明确诉讼代表人享有独立的撤诉权,加强法院对影响实体权利的撤诉的审查,限制按撤诉处理制度的运用,防止因撤诉影响未参加诉讼的成员之权益。
2018年06期 v.35;No.188 146-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：1378 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ] - 毕金平;
美国存在激烈的州际税收竞争。美国联邦最高法院以美国宪法中的贸易条款为基础,根据该条款的否定性意义来否决有碍州际贸易的各州税收措施的法律效力,从而规范和制约州际税收竞争。最初法院适用"潜伏贸易条款"来裁决各州税收效力的方法主要是形式主义审查法即表面法则,后来采取了注重实际影响和经济效果的"康普雷标准"。美国联邦最高法院适用"潜伏贸易条款"来裁决各州税收效力最为重要的规则是非税收歧视原则。美国的经验对我国有重要启示。我国应该赋予地方一定的税收立法权,使得税收政策以制度化和规范化方式呈现,这是对地方政府间税收竞争进行司法规制之重要前提。同时以非税收歧视原则为重要的法律规则,通过司法化方式规制地方政府间的税收竞争。
2018年06期 v.35;No.188 156-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] [下载次数：760 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ]