- 陈兴良;
<正>法律是随着社会生活的发展而不断演变的。法律的废、改、立是使法律保持长久生命力的必要途径。在法律的废、改、立过程中,"废"对待法律就像丢弃一件穿旧了的衣服;而"立"对待法律就像购买一件新衣;唯有"改"是一个技术活,对待法律就像缝补一件旧衣服:既要通过补丁遮住破洞,又要补旧如新。因此,对法律的修改方法作理性的考察具有十分重要的意义。
2016年03期 v.33;No.173 3-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 107K] [下载次数：1868 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：43 ] |[阅读次数：0 ] - 齐文远;
<正>一、修订刑法时的犯罪化表现1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)自颁布实施以来已经历多次修订,考察历次刑法修正案的具体内容可以发现,我国刑法的修订主要以犯罪化1为导向,除《中华人民共和国刑法修正案(二)》[以下简称《刑法修正案(二)》]仅修改1个罪名外,其他刑法修正案对刑法的修订均涉及多个罪名,并且自《中华人民共和国刑法修正案(六)》[以下简称《刑法修正案(六)》]开始,增补及修改罪名的数量均达到两
2016年03期 v.33;No.173 9-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 95K] [下载次数：2086 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：155 ] |[阅读次数：0 ] - 夏勇;
<正>《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]对1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)原第290条第1款进行了修订并增加了第3款和第4款的规定,由于该条的修订涉及维权过激行为,因此笔者拟对该条做些考察。一、《刑法修正案(九)》对维权过激行为的犯罪化1997年《刑法》原第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪原本是针对那些蓄意制造事端,聚众滋
2016年03期 v.33;No.173 14-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 79K] [下载次数：807 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 刘艳红;
<正>《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]第29条修改了1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)原第287条的规定,新增了第287条之二,从而增加了一个新的罪名:帮助信息网络犯罪活动罪。网络提供商的服务具有日常性,且网络提供商主观上至少是未必的故意,这决定了该行为属于典型的中立帮助行为,因此该罪名的设立实际上意味着网络犯罪帮助行为的正犯化。帮助行
2016年03期 v.33;No.173 18-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 93K] [下载次数：10586 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：670 ] |[阅读次数：1 ] - 黎宏;
<正>2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]第44条明确规定,在1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第383条中增加一款规定,即对犯贪污、受贿罪,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。这一规定意味着我国刑法针对贪污、受贿罪设立了终身监
2016年03期 v.33;No.173 23-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 82K] [下载次数：4662 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：190 ] |[阅读次数：0 ]
- 陈金钊;
法治中国战略的提出源于对中国未来社会发展道路的思考。法治中国是一个长期的战略部署,目标在于实现国家的长治久安。实施法治中国战略的思想资源包括中外治理的成功经验。最终要实施法治中国战略必须真诚地对待法治,把法治作为治国理政的基本方式,用法治思维和法治方式化解社会矛盾。法治中国战略不是在某一个"点"上,而是要在国家、社会和政府三个领域全面实现法治。
2016年03期 v.33;No.173 27-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：831 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 施建辉;
《中华人民共和国物权法》第136条首次以物权立法形式确立建设用地分层使用权制度。由于确立该制度的法律规范过于原则,目前尚无相关配套规则出台,致使建设用地分层使用权制度仍被束之高阁,尚未充分发挥其立法价值。地铁建设目前在全国各大城市方兴未艾,然而地铁建设用地、地铁设施及附属物业无法获得物权确权登记,充分反映出建设用地分层使用权制度在实施过程中面临着诸多亟待解决的问题。南京市人民政府及南京地铁公司通过不断的摸索,创新性地将建设用地分层使用权制度作为彻底解决相关问题的方法和途径,实现了建设用地分层使用权制度由二维空间向三维空间的立体化迈进,并基于此确定了三维登记制度的基本方向,对我国城市建设中的土地综合开发利用具有引领和示范意义。我国对建设用地分层使用权制度的立法完善也应从这几个方面入手。
2016年03期 v.33;No.173 38-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K] [下载次数：1147 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：0 ] - 张德峰;
我国合作社实践中的"任意退社"与"任意限制和禁止退社"导致的合作社低效率与伪合作表明,对社员退社进行限制和保护均有必要。法律应当基于退社自由的权利属性而保护社员退社,基于对他人正当利益的维护(保障其他社员互助合作的正常进行和合作社债权人的利益或社会利益)而限制社员退社。为保障我国合作社社员"退社限制"的合理性和有效性,应取消不合理的法定退社条件,取消退社审批制,由法律授权合作社自定退社条件。同时,为实现"退社保护"的目的,法律应明确规定社员享有退社权,禁止合作社不合理限制社员退社,规定合作社限制退社的相对性,明确合作社为成员与资本可变的组织以及明确退社权救济的内容。
2016年03期 v.33;No.173 46-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：588 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：0 ] - 王欢欢;
污染土壤治理和修复的实践已对建立污染土壤的调查、甄别、评估、修复等环节的污染土壤修复标准法律制度提出迫切要求。污染土壤修复标准制度在法律规范体系构成、组织权限分配、修复责任配置、制度关联及司法裁判等方面都具有重要的功能。为实现土壤污染修复目标,我国应采用统一标准数值与基于单个场地风险评估的标准数值相结合的做法,建立以筛选值、启动值和目标值为中心的标准制度。特别是对于修复目标值标准而言,我国应建立基于两大类未来土地用途的、现行相关强制性标准与单个场地风险评估标准相结合的、以行政机关的审批和监督验收为主要实施机制的标准制度。
2016年03期 v.33;No.173 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：1725 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：0 ] - 张新宇;
网络谣言本质上是公民发表言论的一种形式,因此对网络谣言进行规制的同时也要避免对公民的言论自由进行过度限制。行政规制是网络谣言治理中最常用的手段,但目前的行政规制仍然存在谣言范围缺乏界定,部分规制手段合法性存疑、程序性制约不足,第三方规制行为难以救济,信息公开范围有限难以预防谣言传播等问题。对此,应当以言论自由为中心界定网络谣言的范围;对"删帖、封号"进行法律授权并使其遵守行政程序;实现第三方规制行为的事后审查;切实推进信息公开并适当扩大公开范围。
2016年03期 v.33;No.173 63-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 116K] [下载次数：2951 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：75 ] |[阅读次数：0 ] - 杨丹;
以《中华人民共和国公司法》2013年修正以来抽逃出资罪刑事裁判文书为样本的实证研究显示,公司资本制度变革与抽逃出资罪的认定具有因果关联,相关立法解释限缩了抽逃出资罪的成立范围,在相当程度上实现了司法上的"除罪化",抽逃出资罪在未来必将极为罕发。"对公司登记的管理秩序"这一法益因资本制度变革而不复存在,抽逃出资本质上是侵犯公司财产的行为,公司法上的制度安排和刑法中的财产犯罪足以规制。抽逃出资罪在实践中罕有发生,其法益因制度变革而消失,构成了立法上彻底将其"除罪化"的根据。
2016年03期 v.33;No.173 70-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：2091 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：0 ]
- 秦小建;
信访困境由"群众政治—科层法治"结构的双重悖谬叠加而成。这一结构隐身于"人民—人民代表大会—国家机构—公民"宪法逻辑中。作为群众政治的信访偏离了人民主权轨道,不仅未将对科层法治的压力转化为调整动力,反而干扰了其正常运作,导致人民主权与"国家机构—公民"的宪法关联被切断,无法顺利延伸至由人民代表大会制度所构造的常规宪法秩序。基于二者在内容、效果和价值追求上的高度契合,可将信访纳入宪法监督体制,并围绕机构整合、职权配置、协调改革进行制度设计,以作为信访法治化的妥适路径。
2016年03期 v.33;No.173 80-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K] [下载次数：1973 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：0 ] - 张钦昱;
作为市场机制硬预算约束之法律保障,破产法在我国的司法实践与立法预期存在较大差距,本质原因在于我国破产清算程序存在软预算约束,主要体现为以国有企业破产之优待和劳动债权之优先受偿为代表的制度性软预算约束,以及以行政力量之越位救助和退出机制之监管无效为代表的政策性软预算约束。因其破坏信用经济的良性循环、助长损害信用经济的不良行为、减损信用资本和社会财富,应对破产清算程序的软预算约束进行硬化。可以考虑在营造破产法良好实施氛围的契机下,从内部以信用为标准改造破产法系统,剔除、转化制度性软预算约束,同时从外部杜绝政府失灵触发的政策性软预算约束,并设立破产管理局和破产法院,作为硬化破产清算程序的保障机制。
2016年03期 v.33;No.173 92-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：1604 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：0 ] - 郗伟明;
旧诉讼标的理论基础为请求权竞合,引发诸多难题。旧诉讼标的理论在我国学界仍有较大市场,而司法实践虽据称也奉行旧诉讼标的理论,但一方面禁止原告一次提出全部的竞合请求权,另一方面还存在一种极端严酷的"选择消灭模式"。我国台湾地区民事诉讼法通过降低诉之合并门槛、强化法官释明职责企图对旧诉讼标的理论加以改造,但效果有限。新诉讼标的理论尤其是二分肢说能较好解决诉讼标的识别问题,但仍然僵守请求权竞合理论,明显欠缺逻辑性和必要性。我国在诉讼法上改采二分肢说的同时应在实体法上改采请求权规范竞合说。
2016年03期 v.33;No.173 102-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：2634 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：0 ]
- 侯学宾;
司法批复制度是我国司法解释制度的重要组成部分,其功能特性体现在:个案性、被动性、事先性、及时性和效力普遍性。从司法批复制度正式确立到当下,司法批复的数量呈现出一种曲折递减的趋势,这种递减不仅是绝对数量上的减少,而且是在整个司法解释数量中所占比重的降低,这种变化体现出司法批复功能的衰落。在制度竞争逻辑下,司法批复的衰落源自于制度功能竞争下自身功能特性的弱化和丧失。狭义司法解释制度对司法批复制度造成双重逼迫,答复制度对司法批复制度形成持续侵蚀,而案例指导制度对司法批复制度形成功能替代。制度竞争逻辑也决定了司法批复制度的未来。
2016年03期 v.33;No.173 110-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 373K] [下载次数：995 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：0 ] - 黎晓露;
法官是多重角色的复合体,具有政治、社会、司法属性。取向不同的角色期待和角色要求为角色冲突提供了动因。改革开放以来,司法实用主义、法律职业主义、科层制等理论对司法改革话语权的争夺以及司法政策对法官角色定位的模糊与反复,加深了法官不同角色之间的冲突。对法官在不同场域中予以不同的角色定位是造成角色冲突的根本原因,而明确法官的角色是解决角色冲突的唯一途径。在以审判为中心的司法改革背景下,当务之急是让法官的角色回归司法本质。根据法治发展的基本规律确立法官角色定位的基本原则,把法官的角色与司法改革方案联系在一起进行制度化组合进而突出司法角色的中心地位,是让法官的角色回归司法本质的基本途径。
2016年03期 v.33;No.173 121-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数：1836 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：46 ] |[阅读次数：0 ] - 刘仁山;
中国制定或基于国际法转化而来的专门处理各类对外关系的法律法规体系即中国对外关系法,由有关对外关系的宪法性法律、调整各类对外关系的专门立法和源于各部门法中的专门规定构成。作为与调整纯国内法律关系相对应的独立法律体系,中国对外关系法不仅是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,也是中国"依法治国"之"法";既是国家对外关系的行为准则,也是国内各司法、行政部门处理各类涉外争议的法律依据。这一认识,是对中国在对外关系领域各类法律实践的提炼和总结,具有充分的理论基础和实践依据。健全和完善中国对外关系法,应成为健全中国特色社会主义法律体系的工作重心,应着重解决条约和国际习惯在中国的域内效力以及中国涉外法律人才队伍的建设等问题。
2016年03期 v.33;No.173 131-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K] [下载次数：1646 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：0 ]
- 张庆麟;
投资者-国家争端解决机制渊源于国际商事仲裁,其目的在于避免此类争端解决的政治化。投资者-国家争端解决机制在发展中逐渐显现出若干缺陷,国际社会为此进行了大量探讨并提出若干改革建议。欧盟在拥有调整直接投资的专属权能后,对投资者-国家争端解决机制给予较多的关注,在其投资协定谈判实践中逐步提出关于该机制的改革建议。《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》投资章节草案是目前最为激进的改革方案,它引入世界贸易组织争端解决机制的元素,将投资者-国家争端解决机制从仲裁推入诉讼,以期消除该机制存在的缺陷,追求东道国公共利益的平衡。
2016年03期 v.33;No.173 143-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] [下载次数：2716 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：140 ] |[阅读次数：0 ] - 于凤瑞;
限制性条款是实现业主共同体目标的重要途径,其实施中产生的纠纷带来司法可以在多大程度上介入业主自治的问题。在我国司法实践中出现了程序标准、合法性标准、合理性标准;在美国司法实践中则形成商业判断标准、意思自由标准、合理性标准、政府行为标准等路径,法官基于所涉限制性条款的性质而采取不同的标准。事实上,业主自治行为与政府的公共治理行为有着本质的不同;相较于普通的民事法律行为,业主自治亦别具一格。业主之间构成关系契约关系,在限制性条款的形成符合特定前提条件的情况下,司法应当尊重业主自治的内部秩序。尽管如此,基于对限制性条款所产生的社会与政治效应的充分考量,司法对其的尊重亦有例外。《中华人民共和国物权法》及其司法解释将撤销权作为限制性条款"侵害业主合法权益或者违反法律规定的程序"时的救济方式,并未区分业主大会或业主委员会决议瑕疵的种类而异其救济方式,与共同体决议撤销权行使的一般规则相悖,应予纠正。
2016年03期 v.33;No.173 156-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：832 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ] - 李梁;
从中德两国刑法的相关规定看,污染环境罪的危险犯主要是指对人的具体危险犯和对环境的具体危险犯。中国刑法中污染环境罪的具体危险犯仅指污染环境罪的非既遂形态,而德国刑法分则不仅明确规定了各种污染环境罪的具体危险犯,而且规定了污染环境罪之各种基本形态的未遂犯。中德两国刑法均规定了对环境的侵害犯,其中蕴含对人的抽象危险犯。与此同时,德国刑法还直接规定了污染环境罪的抽象危险犯,包括对人的抽象危险犯和对环境的抽象危险犯。通过比较研究可以发现,中国刑法立法不仅在环境法益观的贯彻上滞后于德国,而且在刑法明确性原则的落实上也落后于德国。在环境污染犯罪日益严峻的中国当下,设立污染环境罪的危险犯很有必要,但是必须把人权保障的思想贯穿其中,并通过贯彻刑法的明确性原则来实现。
2016年03期 v.33;No.173 167-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数：2161 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：59 ] |[阅读次数：0 ]