- 姚国建;
在"入境事务处处长诉庄丰源案"中,香港特别行政区法院法官错误地运用普通法中判决理由与附随意见的判决区分规则解读《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》,导致其中的"有关陈述"部分失去对香港特别行政区法院的拘束力,这是香港社会面临"外佣居港权案"及"双非儿童案"法律风险的主要原因。判决区分规则植根于普通法传统,但区分的不确定性以及全国人民代表大会常务委员会的宪法地位、解释法律的运作机制、解释法律的效力等因素决定了香港特别行政区法院不能以这一规则对全国人民代表大会常务委员会作出的法律解释进行"再解释"。化解这一危机的正确方法是由香港特别行政区政府重新举证证明全国人民代表大会常务委员会在"有关陈述"中对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他项也作了解释,而香港特别行政区终审法院则以此为契机修正自己在"入境事务处处长诉庄丰源案"中的判决。
2013年04期 v.30;No.156 3-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数:1236 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:15 ] |[阅读次数:0 ] - 吴元元;
食品安全信用档案有助于在公权力主体与治理对象之间建立精准、稳定的信息联系,生成良性文牍主义,从中提炼出治理对象的一般性行为规律,为实现制度化治理、改变运动式执法奠定坚实的知识基础。同时,作为食品安全信息的生产和传播机制,信用档案制度对市场主体具有威慑和激励之双重效应,可以借助消费者的"用脚投票"等非法律惩戒方式,达致国家管控与公民自治的有效均衡。《中华人民共和国食品安全法》第79条的规定作为建构食品安全信用档案制度的依据尚显单薄,应当围绕信息变量,从信用信息供给主体、公众参与程序、生产经营权法律救济、消费者听证请求权等多重维度来对其进行变革和补强,使食品安全信用档案制度既契合知识/信息作用于国家治理的途径、轨迹和演化逻辑,也为包括但不限于食品安全监管的"民族—国家"建设提供一种变革治理技术的可能。
2013年04期 v.30;No.156 11-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数:3148 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:107 ] |[阅读次数:0 ] - 韩强;
流浪动物应认定为野生动物,因此不在《中华人民共和国侵权责任法》第10章"饲养动物损害责任"调整范围之内。投食喂养流浪动物者不属于《中华人民共和国侵权责任法》第78条规定的饲养人或者管理人。除非投食喂养者能够预见到其投食喂养行为会危害他人安全,否则,投食喂养行为也不产生《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定的一般过错侵权责任。在住宅小区等公共场所内的流浪动物负有管理责任的主体是该公共场所管理人,如其未尽到安全保障义务,应根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条的规定承担过错责任。法院在作出判决时应以请求权基础为基本的思维方法结合法律规范的构成要件和法律效果进行论证说理。
2013年04期 v.30;No.156 21-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数:4588 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:58 ] |[阅读次数:0 ]
- 汪全胜;
法律文本中的"过渡条款"是指在新旧法律交替时明确指引适用某一法律规范的条款。立法者设置"过渡条款"的目的在于明确法律适用的依据、保护既得的权利和利益以及实现新旧法的平稳过渡。"过渡条款"中关于法律规范的选择适用模式有适用旧法模式、即行适用模式、过渡期模式以及适用新法模式,立法者确立"过渡条款"的适用模式要考虑新旧法调整的利益关系格局以及社会公共秩序的需要。在立法实践中,立法者一般将"过渡条款"设置在法的附则中,在设置技术上需要明确"过渡条款"是法律文本中的必备条款,在语言表达上尽可能准确、清晰,同时注意法律文本中"生效日条款"、"法的废止条款"设置的规范化。
2013年04期 v.30;No.156 28-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数:650 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:23 ] |[阅读次数:0 ] - 胡元聪;
法律要实现其激励目标必然采用具体的激励方式。我国的法律激励方式可以从法律文本和激励模式两个方面进行考察。从法律文本看,我国的法律激励方式主要有三种类型:制定专门规范性法律文件、制定专门章节、制定专门条款。这三种类型在法律激励文本的发展方面、部门法体现方面、激励力度和效果方面,以及激励性术语用词等方面存在较大差异。从激励模式看,我国的法律激励方式主要有三种类型:着眼于权利、义务、责任的分配,着眼于成本、收益的配置,着眼于资格、待遇、荣誉方面。这些模式的激励侧重点各异、部门法差异明显,实施条件也有所不同。只有不断完善法律文本,优化激励模式,才能更好地实现法律激励的目标。
2013年04期 v.30;No.156 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数:2976 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:180 ] |[阅读次数:0 ] - 张明楷;
由于我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中,因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下,尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则,对刑法分则条文进行实质解释,充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为,即使其处于刑法分则条文的字面含义之内,也应当排除在犯罪之外;对应当科处较轻刑罚的行为适用重罪法条明显违反罪刑相适应原则,在没有可以适用的轻罪法条时,只能将其排除在犯罪之外;某种行为如果符合重罪法条对构成要件的表述,但实际上并不具有重罪的违法性和有责性,那么对其不应当适用重罪法条;如果该种行为既符合轻罪法条的文字表述,又值得以轻罪处罚,那么只能按轻罪论处;当行为严重侵害法益并符合重罪法条时,应当在遵循罪刑法定原则的前提下,运用想象竞合犯的原理,适用重罪法条,而不能基于其他理由适用轻罪法条。
2013年04期 v.30;No.156 46-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K] [下载次数:8719 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:281 ] |[阅读次数:1 ] - 刘加良;
人民调解解决纠纷、促进基层治理的制度功能发挥全赖于其制度实效的获取状况。人民调解制度法律渊源位阶上位化的漫长历程可因《中华人民共和国人民调解法》的制定而暂告一段落,但其内容细则化的工作必须尽快展开。人民调解员遴选条件的"就低不就高"可促使人民调解制度获得可观的实际效果。为全面提高人民调解员解决纠纷的能力,人民调解员的常规业务培训应该在适度引入市场机制的同时注意克服流于形式的弊病。将人民调解的工作经费列入一般性财政补助的范围并辅之以可有效防止资金滥用的良好机制,方可实现人民调解经费保障国家责任的长效化。为避免人民调解司法化的倾向,司法确认程序应该作为通过人民调解化解民事纠纷过程中非常态性的程序,力争不予适用或减少适用。
2013年04期 v.30;No.156 59-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K] [下载次数:4225 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:102 ] |[阅读次数:1 ] - 武亦文;
责任保险是诉讼保险,具有权利保护功能,故责任保险人的抗辩义务应在我国立法中予以明确规定。抗辩义务的内容包括实施抗辩行为和负担抗辩费用,并与损失填补义务共同构成主给付义务。判断抗辩义务成立与否,应以事实标准规则为基础,而将可能性标准规则作为补充,此外诉状内容可以作为事实认定的考量因素之一。在抗辩义务履行过程中可能产生多种形式的利益冲突,权利保留抗辩是解决问题的最优之选。保险人若违反抗辩义务,应当承受权利丧失、赔偿损害等一系列法律后果。
2013年04期 v.30;No.156 66-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数:1472 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:54 ] |[阅读次数:0 ] - 陈贻健;
后京都进程不是仅限于《京都议定书》第二承诺期,而是泛指围绕《京都议定书》第一承诺期结束之后如何就温室气体减排做出约束性安排的整个国际气候谈判过程。在此过程中,气候变化的社会建构性、全球金融危机以及《京都议定书》履约效果不佳等因素可能进一步推动论争中的共同但有区别责任原则从异质责任原则到同质责任原则、从静态的主观身份原则到动态的客观要件原则、从"能力+影响"决定的二元归责原则到"影响"决定的一元归责原则转变。这些转变的实质是要求相关国家根据一致性的客观标准承担同质的共同责任,由此将给国际气候谈判的核心议题、谈判轨道以及谈判议程设置带来直接的影响。作为一种谈判策略,中国仍可以坚持从国家利益的立场出发解释共同但有区别责任原则并力争延续京都模式或使其精神在其他谈判平台中得到贯彻,但同时也必须针对共同但有区别责任原则的演变走向及影响提前拟定应对之策,通过责任形式和责任标准的细分缓解共同责任,同时通过设置多样化的议程以及充分利用谈判轨道争取主动。
2013年04期 v.30;No.156 76-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数:1739 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:48 ] |[阅读次数:1 ] - 陈红彦;
在《边境税收调整工作组报告》、《关税与贸易总协定1994》以及《补贴与反补贴措施协定》下,碳交易不构成一项财税措施,不可进行边境税收调整;碳税作为一种隐性税、过程税和对投入物的征税,其通过边境税收调整适格性审查的几率相当有限。我国应运用世界贸易组织现有的规定,积极对抗西方国家任何利用以碳税和碳交易为主要特征的碳关税这一新型贸易壁垒的企图,同时加紧制度建设,以求从根本上消除来自西方国家的碳关税威胁。
2013年04期 v.30;No.156 87-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 135K] [下载次数:1140 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:27 ] |[阅读次数:0 ]
- 侯学宾;
法官等级制度是我国法官制度改革的组成部分,被视为我国法官职业化进程中重要的制度建构。我国大法官的产生程序在形式意义上属于一种法院系统内部的"评定-批准"模式,而在实质意义上却属于"选任并存"模式。我国法官等级评定制度下的大法官群体在任职资格上并无法律的明确规定,在大法官的来源上体现出多元化的态势。法官等级评定的"科层行政化"导致法官等级划分的不合理、激励功能的错位和法官角色的冲突。我国法官等级制度的改革应当从法官等级制度内部和我国整个司法制度外部两个方面进行,从而确保我国法官等级制度的良性运行。
2013年04期 v.30;No.156 95-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数:1487 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:36 ] |[阅读次数:0 ] - 谢望原;何龙;
"醉驾型"危险驾驶罪的罪过形式既可以是故意,也可以是过失;醉驾行为原则上应当一律入罪,但也存在例外;"醉驾型"危险驾驶罪存在犯罪未遂形态,醉驾实行行为"着手"的认定标准是行为人对机动车的实质性操控行为,包括但不限于发动机动车的引擎。人民法院审理醉驾案件往往出现量刑偏重或量刑不均衡的结果,解决这一问题的对策在于移植"微罪"概念以及构建"微罪"处理机制。
2013年04期 v.30;No.156 105-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K] [下载次数:6426 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:192 ] |[阅读次数:1 ] - 钟瑞栋;
无论是"私法公法化"所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此,自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制,在私法规范的安排上,仍然应以任意性规范为主,表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在"国家和社会忍无可忍"的范围内,否则调控的结果很可能是南辕北辙,适得其反。
2013年04期 v.30;No.156 117-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数:4411 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:144 ] |[阅读次数:1 ] - 陈永强;
债权与物权二元区分理论是传统民法解决物权变动问题的基本模式,为物权的确权建立了一条清晰的判断标准,即买受人享有物权还是债权仅仅依据单一的公示而为判断,未登记者不享有物权。但债权与物权二元区分理论不能为债权与物权相混合的法律形态提供正当性说明。根据物权变动三阶段理论,在基于买卖关系的不动产物权变动中,自债权设立至所有权转移之间存在一种中间型权利形态,该中间型权利由支付价款与交付占有两个要素构成,其具有实质性的物权属性,可以对抗出卖人的债权人、对抗抵押权及已登记的受赠人。物权变动三阶段理论的提出体现了法律思维从形式正义转向实质正义的方法论意义。
2013年04期 v.30;No.156 127-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] [下载次数:3117 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:129 ] |[阅读次数:0 ] - 李晓秋;
在我国,对于专利侵权损害赔偿虽然一直遵循补偿性赔偿原则,但理论界和实务界对于摒弃抑或引入源于英美法的专利侵权惩罚性赔偿的争论从未停止。2012年8月9日公布的《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》提出拟增设惩罚性赔偿制度。专利侵权惩罚性赔偿制度的引入可能阻滞侵权损害救济之伦理回归、缩小补偿性赔偿之功能、僵化借鉴惩罚性赔偿制度之既有立法实践、恣意促成专利行政机关职能之递增、导致专利立法之可操作性的欠缺。立法者在第四次修改《中华人民共和国专利法》时应摒弃惩罚性赔偿制度。
2013年04期 v.30;No.156 136-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数:4296 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:131 ] |[阅读次数:0 ]