- 周园;邓宏光;
《中华人民共和国著作权法》第三次修订过程中形成的三个修订版本都规定了视听作品作者原则上享有利益分享权,但在权利性质、权利主体和权利主体享有该权利的条件等方面的具体规定存在较大差异。视听作品作者的利益分享权是源于作者与制片者签订合同而产生的权利,因此应当以制片者为请求对象。所有视听作品作者都可以与制片者约定视听作品的利益分享权,但该权利以双方合同有明确约定为前提。因此,视听作品作者的利益分享权规定应当慎行。在制度设计上,《中华人民共和国著作权法》的相关规定与三个修订版本的规定相比更为合理。
2013年03期 v.30;No.155 18-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 322K] [下载次数：2333 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：55 ] |[阅读次数：0 ] - 吴京辉;
我国票据法修订方向性的问题在于票据法是公法还是私法。从法律文本角度而言,我国票据法具有浓厚的行政管理色彩,几近公法。然而,不管是国内学界还是国际公约抑或境外立法,票据权利皆是财产权、私权,票据法是私法。当下,我国已经实现了由高度集权的计划经济向市场经济的成功转型,脱胎于计划经济的票据法应回归其私法本性,因此,修订其立法宗旨、删除不必要的监督管理条款、重构票据法的具体规则已迫在眉睫。
2013年03期 v.30;No.155 24-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 411K] [下载次数：2044 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ] - 余民才;
我国之所以不接受菲律宾对南海争端提起1982年《联合国海洋法公约》第287条和附件7规定的强制仲裁的外交照会和《关于西菲律宾海的通知与权利主张说明》,原因在于菲律宾的这种做法不符合该公约关于提起强制仲裁的规定。我国不接受菲律宾的做法且在《联合国海洋法公约》附件7第3条规定的时间内没有指派仲裁员从一开始即表明我国对仲裁法庭管辖权的鲜明反对立场,但这种行为本身并不能阻止仲裁法庭的建立和开展工作。参与仲裁程序也应该是我国积极解决中菲南海争端的选择。我国参与仲裁程序有两个途径:一是利用《联合国海洋法公约》附件7第3条指定仲裁员的程序参与仲裁法庭的组成,二是参与仲裁法庭的书面程序和口诉程序。无论参与哪一个程序,我国都有机会通过与菲律宾谈判或协商,达成协议以终止仲裁程序。
2013年03期 v.30;No.155 32-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 413K] [下载次数：7279 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：71 ] |[阅读次数：0 ] - 詹建红;
2012年3月14日修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》在侦查一章中增加规定了技术侦查措施,这对防范侦查权力滥用和实现刑事诉讼中的人权保障无疑具有重要的意义,也必将对我国侦查制度的法治化带来深远的影响。但由于条文表述的过于粗略,因理解歧义和规则不明所带来的司法困惑不容忽视。为推进制度的顺利实施,不仅应从概念解读、适用范围、适用原则等方面结合立法原意寻求理论上的共识,还应从可操作性的角度对相关内容进行补充和细化。
2013年03期 v.30;No.155 40-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 450K] [下载次数：1865 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：0 ]
- 刘风景;
在我国,绝大部分制定法都在第一条设置了立法目的条款。立法目的条款是立法者开宗明义以"为了"或"为"为标识语,用规范化的语句专门用来表述整个法律文本之目的的特定法条形式,与立法目的是形式与内容的关系。对立法目的条款须持一分为二的理性态度,不需要设置的就不应画蛇添足;需要设置的,则须对其功能进行准确的定位。立法目的条款的主要功能应定位为立法活动的方向选择、立法论证的有效途径、法律解释的重要标准、公民守法的规范指南。为充分发挥立法目的条款的功能,提高立法的科学化、规范化,并最终有助于实现"良法"之治,需要进一步完善立法目的条款的表述技术。
2013年03期 v.30;No.155 48-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 484K] [下载次数：5101 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：337 ] |[阅读次数：0 ] - 王竹;
《中华人民共和国侵权责任法》第59条确立了医疗产品责任的独立地位,但并非医疗产品责任规则的全部。在《中华人民共和国侵权责任法》体系中,医疗产品责任的体系结构是"一般规则+二维准用"的结构。所谓"一般规则"是指医疗产品责任原则上适用《中华人民共和国侵权责任法》第五章"产品责任"的有关规定则和《中华人民共和国产品质量法》关于产品责任的一般规则。所谓"二维准用",第一个准用维度是对医疗机构在主体意义上准用销售者责任规则;第二个准用维度是对不合格血液致害在致害物意义上准用缺陷产品责任规则,并间接地将销售者责任和生产者责任准用于医疗机构和血站。"二维准用"均存在例外情形。
2013年03期 v.30;No.155 58-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 441K] [下载次数：2808 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：48 ] |[阅读次数：1 ] - 徐银波;
侵权损害赔偿以完全赔偿(填补损害、全部赔偿)为基本原则。这一原则在一般情形下确实合理,但适用于较特殊的个案,可能导致不公。既有研究虽从不同角度对完全赔偿原则的僵化适用有所认知和反思,但无法一般性地指导实践、满足实践需求。有鉴于此,为实现对人的终极关怀,引导民众的行为,应酌减侵权人责任,缓和完全赔偿原则,从而突破全有或全无、非此即彼极端思维之禁锢,为实践提供一般性指导,以公平、有效地解决纠纷。缓和完全赔偿原则之指导标准应以生计酌减和公平酌减为限,且应由司法机关在个案中予以具体适用。
2013年03期 v.30;No.155 65-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 469K] [下载次数：2769 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：145 ] |[阅读次数：0 ] - 刘仁山;
"直接适用的法"制度已是各国实践广为采纳的一项制度,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从法律适用角度确立了"直接适用的法"的适用制度,但由于我国司法实践中存在着将"直接适用的法"制度与公共秩序保留制度和法律规避制度相混淆的现象,加之《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于该制度的规定较为简略,使得该制度在我国的适用仍有若干问题亟须注意。
2013年03期 v.30;No.155 74-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 560K] [下载次数：9857 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：140 ] |[阅读次数：0 ] - 何其生;
属人法事关自然人身份、能力、婚姻家庭以及继承领域涉外民事法律关系的处理,不仅涉及在外国的中国人的利益,也涉及在中国的外国人的权利。基于经常居所相比住所和国籍所具有的比较优势,并经过利益的权衡,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》选择经常居所作为属人法的主要连结点。事实上,选择经常居所作为属人法的主要连结点,也是晚近属人法国际和国内立法的趋势。然而需要注意的是,经常居所是一个相当模糊的概念,其界定也因确定经常居所的评估期间和当事人定居意图这两个方面的问题而变得不确定,可能影响到当事人的合法利益。在经常居所的界定上,我国现有的规则和司法实践仅仅关注当事人1年的居住期限而不关注当事人的居住意图,这是不合理的。我国法院应该结合具体案情,综合考虑居住期限、居住的连续性,以及与自然人及其居所有关的人身和职业联系,灵活界定经常居所,进而确定属人法领域的法律适用。
2013年03期 v.30;No.155 84-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 523K] [下载次数：3326 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：0 ]
- 余凌云;
通过对重大问责事件(案件)和规范文本两个样本分析,可以发现我国行政问责制度在实践与规范层面的种种面相。应当从问责事由、对象、方式、程序、免责事由以及通过媒体的公众参与来重新构建问责制度,同时需要从理论上突破对行政问责制度的传统理解。行政问责制度产生于我国政府内发的一种自觉,应当成为回应社会诉求的基本方式,应当是公众舆论监督与行政内部追责相结合,以对外回应性的责任方式为主导的一种机制。
2013年03期 v.30;No.155 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 534K] [下载次数：5014 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：167 ] |[阅读次数：0 ] - 王昭武;
对于实行行为人的行为是否实行过限,我国刑法学界多以实行行为人的行为是否超出共同故意的范围作为判断标准。但是,这一判断标准存在"结论先行"之嫌,且未回答未实行过限行为人为何要对过限结果承担罪责的追问。是否应对过限行为及其结果承担罪责,事实上仍属于能否就此成立共同犯罪的问题。只有在某行为属于有关基本犯罪之共谋射程之外的行为时,才能认定实行行为人的行为属于实行过限,在此基础之上再根据共犯的本质论与错误论确定具体的罪责。
2013年03期 v.30;No.155 101-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 495K] [下载次数：1613 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：33 ] |[阅读次数：0 ] - 陈伟;
对1997年修正的《中华人民共和国刑法》第356条该如何定性,我国刑法学界存在"特别累犯说"与"特别再犯说"的争论。其实,学者们对该条所作的"特别累犯说"与"特别再犯说"的定性都不科学。比较合理的做法是将1997年修正的《中华人民共和国刑法》第356条定性为注意性规范。这既是厘清1997年修正的《中华人民共和国刑法》第356条之规定与刑法总则关于累犯之规定之间关系的前提,也是正确解读该条规定之内容并进行司法适用的逻辑起点。
2013年03期 v.30;No.155 108-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 528K] [下载次数：538 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 叶卫平;
产业政策是中国当下经济实践中频繁采用并在公共政策体系中占有巨大权重的经济治理手段。不过,自20世纪90年代中期中国产业政策体系得以完整形塑之后,产业政策相应的制度建设几无进展,这与政策实践不断向纵深发展的态势形成了巨大落差。检讨产业政策现行立法中的缺失,对既往的立法理念、立法体制及具体制度安排进行全面的反思及重构,这对回应产业政策制定和实施过程中所一直遭受的政策效果、政策公正性乃至政策出台的必要性等各方面的质疑,提高产业政策的有效性和可接受性,实现其民主控制,都是至关重要的。
2013年03期 v.30;No.155 115-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 539K] [下载次数：1570 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：0 ]
- 林源;
美国政府高度重视医疗保险欺诈问题,把打击欺诈作为医疗保险改革的重要组成部分,从20世纪80年代就开始了医疗保险反欺诈的立法,逐步形成了比较完善的医疗保险反欺诈法律制度。美国医疗保险反欺诈法律制度由联邦立法和各州及自治地方立法构成,分为刑法和民法、普通法和专门法及行政法规等。借鉴美国医疗保险反欺诈法律制度,我国医疗保险反欺诈法律制度的构建应从以下几个方面着手:(1)加快反欺诈立法,提高立法层次,构建反欺诈法律体系;(2)丰富立法内容,提高立法质量;(3)加大对医疗保险欺诈的处罚力度,提高欺诈违法成本;(4)成立反欺诈执法机构,完善监管体系。
2013年03期 v.30;No.155 125-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 614K] [下载次数：3071 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：64 ] |[阅读次数：0 ] - 常健;张强;
商业判断规则是英美国家司法实践中在公司股权分散、所有权与经营权相分离的背景下发展起来的一项重要的法律规则,其具有董事责任避风港的价值功效,能够有效抵御甚或是攻击股东诉讼。但是,它绝非仅仅对公开公司才有适用的必要,即使是闭锁公司里的经营决策也能触发其适用。可是,当其同等适用于有限责任公司时,其不仅面临有限责任公司异质性导致的诸多限制,甚至可能成为股东压迫的工具。合理预期标准作为一种判定股东压迫是否存在的新型司法规则,能够有效地完善商业判断规则在有限责任公司中的适用。我国可选择以商业判断规则为主、合理预期标准为辅来重构商业判断规则的适用标准,以期实现股东利益与董事裁量自由之间的衡平。
2013年03期 v.30;No.155 136-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 603K] [下载次数：3581 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：172 ] |[阅读次数：0 ]