- 杨福忠;
网络匿名表达权是公民通过网络匿名或使用假名针对公共事务发表意见而不受非法干涉的权利,具有宪法权利的属性,受宪法保护。宪法保护包括表达内容的保护和匿名身份的保护两个方面。传统宪法理论主要针对的是表达内容的保护,因而需要在宪政实践中不断探索匿名身份保护的方法,以丰富表达权保护理论。美国法院通过测试标准的宽松与严格来控制网络匿名表达权的保护强度,这种做法具有借鉴意义。限制与保护是基本权利法制的一体两面。对网络匿名表达权的限制,首先要考量该权利所蕴含的民主价值,进行法益衡量;其次要考量限制方法的有效性,注意发挥网络架构的作用。
2012年05期 v.29;No.151 32-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 399K] [下载次数：6263 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：84 ] |[阅读次数：0 ] - 何志鹏;
西方国家试图干涉叙利亚内政,而中俄等国持反对意见,这种对立使得国际正义的指标认定问题凸显出来。作为法律与政治伦理学的目标,正义的界定非常复杂,有着不同的视角。就国际法的正义价值而言,西方国家主导的以民主和人权为核心的正义观忽视人权的多样性、与人权相并行的价值、民主自身的缺陷和国际民主的必要性以及正当程序的法治原则。当今国际社会,人权不是正义的唯一因素,以人权为名义的霸权根本就不是正义。人权主体的多元性和具体对象的多层次性使得简单界定正义存在很大的障碍,甚至根本不可能;从理论逻辑和实践例证上看,国际正义必须建立在全面的信息基础上以协商民主的方式作出,并且平等对待各方主体、遵循正当程序。在建构国际正义的进程中,中国有必要全面系统地提出自己的观点并进行必要的论证。
2012年05期 v.29;No.151 40-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 412K] [下载次数：913 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：0 ] - 郭德香;
随着我国在中东、北非等地区国际工程承包项目的增多,包含不延期即付款条款的见索即付保函被大量使用。见索即付保函作为一种独立担保虽然为国际债权人提供了高效快捷的担保,但其独立性付款特征和复杂的政治法律环境等因素使担保人面临更大的风险。因利比亚战争引发的"利比亚银行保函延期事件"即为适例。为有效规避见索即付保函产生的担保风险,我们应当把握联合国《独立担保和备用信用证公约》和国际商会《见索即付保函统一规则》对见索即付保函确立的适用要点,并建立起包括银行自主防范、立法机关加快缔约和国内立法进程、司法机关严审受益人的付款请求、政府部门协助在内的一整套风险防控体系。
2012年05期 v.29;No.151 49-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 424K] [下载次数：1851 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：35 ] |[阅读次数：0 ]
- 徐清飞;
现阶段我国的收入分配改革之所以迟步不前,主要是因为我们在事关收入分配改革的一些根本问题上认识不到位而难以为改革提供有效的理论指导。因此,要有效推进改革就需要顶层设计。收入分配改革的顶层设计在制度化实践中就是如何以理念和原则为指引来设计合理、有效的分配制度。在采取两次分配的情形下,初次分配法律制度改革对收入分配改革具有基础性作用。初次分配法律制度改革的顶层设计既需要顶层的实体设计,又需要顶层的程序设计。顶层的实体设计既要考虑理想状况下初次分配的市场属性以实行一种应得正义观,又要结合转型过程中我国的社会现实以使这些实体性正义标准能够在制度实践中有效推行。顶层的程序设计主要是通过程序保障分配主体参与到初次分配实体性标准的确立过程中,进而使分配主体形成一种稳定的分配预期。
2012年05期 v.29;No.151 55-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 470K] [下载次数：667 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：0 ] - 杨立新;
在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。
2012年05期 v.29;No.151 65-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 431K] [下载次数：3781 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：0 ] - 邢会强;
宏观调控行为的不可诉性是指宏观调控行为即宏观调控决策不具有可审查性。法院既不能撤销、变更或废止宏观调控行为,也不能判决宏观调控机关对宏观调控决策给受控主体造成的损害承担赔偿责任。承认宏观调控行为的不可诉性实质上是在承认"司法失灵"前提下的一种"司法克制主义"。宏观调控行为的不可诉性要求发展经济法的追责模式,建立宏观调控复议制度、政治责任制度和"经济法上的国家赔偿"制度。此外,宏观调控决策的程序还需优化,以更多的"法定"、更多的透明、更多的参与、更多的回应、更多的问责来制约和规范宏观调控权。
2012年05期 v.29;No.151 72-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 442K] [下载次数：2412 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：55 ] |[阅读次数：0 ] - 战涛;
在以应对能源和环境危机为主题的时代背景下,海外投资者往往面临来自以保护能源或环境或公共利益为目的的资源税、环境税、暴利税等税收征收风险,在某种程度上将加剧投资者利益与东道国公共利益的对决。在传统上,国际投资条约排除税收争议的可仲裁性。但是,自20世纪末期以来,国际投资立法和仲裁实践中出现了税收争议仲裁化的趋势。在这一新的时代背景下,我国应根据资本输入和输出的国情,通过在投资条约中引入税收仲裁机制达成投资者利益与国家公共利益特别是税收主权利益的平衡,即在双边税收协定中适当引入强制性仲裁机制的同时,在投资协定中通过合理的制度确立税收争议的可仲裁性。
2012年05期 v.29;No.151 79-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 490K] [下载次数：1134 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ]
- 姜涛;
从法学意义上讲,后果考察是指以法社会学的方法对某种立法或司法及其产生的社会影响进行客观评估,以保证立法或司法之合理性或降低立法、司法之风险的过程。由于刑事立法涉及利益权衡、犯罪结构、民众共同的价值观、刑法文化等实质要素以及刑法总则与分则的关系、法条竞合、互斥性构成要件等形式要素,因此是一项极为复杂的活动。现代刑事立法在有关犯罪构成最终涵摄范围的确定、法条竞合时是否存在形式逻辑矛盾的审查、刑法规范的语言表达会否造成司法操作困难、罪与罪之间是否存在互斥性构成要件和追究刑事责任会否影响刑法一般预防价值的实现等方面,均应该在后果考察中完成并接受检验,以确保其有效性。
2012年05期 v.29;No.151 86-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 512K] [下载次数：720 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ] - 叶良芳;
死刑缓期二年执行与死刑立即执行都是死刑的执行方式,二者适用的界线不在罪责层面,而在伦理层面。"不是必须立即执行"这一死刑缓期二年执行的适用原则,是刑事政策导入刑法的结果。由于在强调生命至上、保障人权的背景下,"不是必须立即执行"的原则应当被解读为"被害人宽恕加害人的罪行",因此,被害人宽恕是死刑缓期二年执行适用的实质标准。在加害人应当被判处死刑的前提下,如果存在被害人宽恕的因素,那么可以对加害人适用死刑缓期二年执行;但是,如果加害人犯下了震撼人类良知的罪行,那么即使其得到被害人的宽恕,法官仍得基于普遍正义的考量依法决定对其不适用死刑缓期二年执行。
2012年05期 v.29;No.151 94-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 516K] [下载次数：1140 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ] - 裴苍龄;
所谓"污点证人"指的是同案被告人。将这样的人看作证人,在我国是混淆了证人与当事人之间的界限,在英美法系国家则是混淆了旁证人与亲证人之间的界限。因此,学者们所说的"污点证人"根本就不存在。通过作证豁免这种诱供式的"作证"方式,实体中的一案变为程序上的两案或多案,实体中的犯罪侵害人变为程序上的证人,这实质上是程序上的造假,而一切造假行为都是违法的。据此,我们应该确立程序不能改变实体的原则,坚决摈弃所谓"污点证人"作证豁免的制度尝试。
2012年05期 v.29;No.151 103-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 544K] [下载次数：801 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：0 ]
- 韩春晖;
迄今,美国国会通过了7个道歉法案。就文本而言,这7个道歉法案在形式结构、主旨、叙事方式等方面存在共性,但在执行效力、内容和改善举措等方面存在差异。美国国会的道歉法案潜藏着弱化主权豁免原则的功能、多元标准的实用主义人权观、区别对待的法律平等保护机制和合作互补的纠纷解决体系等理论进路。美国国会道歉法案的法治功能则是,可以专门性地解决主权事项问题、可以补充性地解决人权保障问题、可以自主性地解决立法不当问题以及可以统括性地解决事后补救问题。
2012年05期 v.29;No.151 110-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 563K] [下载次数：355 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：0 ] - 赖早兴;
美国刑事法中的能力减弱辩护制度是基于被告人患有精神病或存在精神缺陷而否定犯罪成立要件中的犯意要素,从而达到否定指控的罪名或减轻罪责目的的辩护制度。虽然对于该辩护制度的存废无论是理论界还是司法实务界均存在一些争议,但该制度目前仍被美国部分州法院适用。能力减弱辩护一般于开庭审理前由被告方向法院提出,同时需要提交被告人患有精神病或存在精神缺陷的证据。在庭审的过程中一般由被告方对其能力减弱的事实承担证明责任,由事实裁判者裁定被告人患有的精神病或存在的精神缺陷是否影响到其被指控的犯罪所需的特定犯意的形成,并作出其是否构成被指控的犯罪以及应否减轻其刑事责任的判决。美国刑事法中的能力减弱辩护制度具有一定的合理性,对完善我国相关的辩护制度不乏启示意义。
2012年05期 v.29;No.151 118-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 557K] [下载次数：681 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：0 ] - 肖柳珍;
高发的诉讼频率、高额的赔偿金额、高昂的制度成本、有限的制度效果以及对医疗责任保险、健康保险和医疗服务提供者产生的负面影响是美国政府改革医疗过失诉讼制度的主要成因。为此,美国各州如加利福尼亚州积极采取各种措施,推动医疗过失诉讼制度改革,取得了一定效果。为应对各种新旧问题,美国针对医疗过失诉讼制度的下一步改革将会集中在提高医疗诉讼进入法院的门槛、增加患方胜诉的难度、限制医疗损害赔偿金的无序增长以及变革传统的医疗侵权责任等方面。我国应重视医疗过失诉讼制度对健康保险的负面影响,改革开放式的医疗过失诉讼制度,推进医疗损害赔偿特别立法并适度限制赔偿金的额度。
2012年05期 v.29;No.151 126-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 559K] [下载次数：1017 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：0 ]