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<正>[编者按]随着《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施,民法典各个主要部分的立法已基本完成,人格权立法作为最后一步已经被提上议事日程。但是,由于在比较法上无先例可循,加之人格权本身的丰富性、多学科交叉性,因此如何进一步拓宽人格权研究的视野,在理论层面实现人格权的体系化、系统化,科学并准确定位人格权,为我国未来民法典编纂提供理论支撑,是当前人格权研究的重大议题,亟须从理论
2012年01期 v.29;No.147 3页 [查看摘要][在线阅读][下载 42K] [下载次数：591 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：0 ] - 张新宝;
<正>一、人格权体系之梳理:从我国现行法律文件出发就我国目前已颁行的法律、法规、司法解释而言,涉及人格权的法律渊源主要有以下几种:1.1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第5章"民事权利"专设"人身权"一节。在我国,有关人格权的规定最早见诸《民法通则》。其第5章"民事权利"分别规定了四种主要的民事权利:第1节为财产所有权以及与财产所有权有关的财产权;第2节为债权;第3节为知识产权;第4节为人身权。《民法通则》第5章第4节虽然名为人身权,实则并无关于身份权的内容,而是仅规定了人格权,①包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权。这样的立法例为世界人格权立法
2012年01期 v.29;No.147 3-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 100K] [下载次数：4274 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：123 ] |[阅读次数：0 ] - 龙卫球;
<正>一、当前人格权立法的困惑:何去何从我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台,进入到了一个新阶段,即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣,在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法(草案)》的编纂工作有可能再次提上议程。但是,在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服,除有关当代民法制定理念、法典化必
2012年01期 v.29;No.147 8-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 95K] [下载次数：2899 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：0 ] - 李永军;
<正>一、问题的提出在当下的中国,可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将"人格权"作为民法典的一编来规定,但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间,就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见,反对将人格权独立成编的学者也不在少数。抛开上述宏观争议不论,就人格权本身也有下列问题需要澄清:(1)人格权作为一种权利,其构成是否符合权利构成的一般理论?其客体是什么?例如,我国民法学者都认为,"生命权"属于自然人之人格权的
2012年01期 v.29;No.147 13-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 108K] [下载次数：3880 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：71 ] |[阅读次数：0 ] - 王利明;
<正>在社会主义法律体系形成之后,我国的立法工作进入一个新的阶段,民法典的制定已成为立法工作的重心。但是,在民法典的制定过程中,对于人格权是否应独立成编的问题,仍然存在争议。笔者曾经在多年前呼吁在民法典中将人格权独立成编,①但关于人格权独立成编的理由,尚有一些余论,在此提出以供讨论和参考。一、人格权独立成编符合民法注重人文关怀的发展趋势迄今为止,有关我国人格权独立成编的讨论主要集中于民法的外在体系层面。例如,苏永钦教授曾经
2012年01期 v.29;No.147 19-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数：5073 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：94 ] |[阅读次数：0 ] - 吴汉东;
<正>一、人格与人格权的逻辑联系:有"法律人格"之法人有无人格权传统人格权的概念、定义及制度设计,是以自然人为基点而展开的。在中国民法典编纂活动中以及当下人格权法酝酿之时,法人是否享有人格权,法人享有哪些人格利益,法人人格权采取何种立法模式,均是存有争议的问题。对于法人人格权问题的探讨,须从"法人格"着手,即是将作为主体资格的人格与作为精神利益的人格
2012年01期 v.29;No.147 26-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 109K] [下载次数：4000 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：90 ] |[阅读次数：0 ] - 高圣平;
<正>在比较法上,"人格权"并非"显学",①这一语汇明显具有大陆法色彩。但是,我们也应看到,保护人格利益已为各国法制所共同认同。基于不同的文化背景和立法技术,各国对人格权益的保护也各具特色。②美国法上并无人格权的概念和体系,但隐私权却具有大致相同的功用,其发展呈现出鲜明的时代特色。隐私权的概念本身即源自美国,历经百余年的发展,美国法始终居于世界领先地位,影响甚巨。③笔者不揣浅
2012年01期 v.29;No.147 32-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] [下载次数：4318 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：151 ] |[阅读次数：0 ] - 张红;
<正>关于人格权权利属性的争论近年来在我国学术界成为重要的议题。①问题的焦点在于,人格权究竟是宪法上基本权利(宪法权利),还是私法上民事权利(私法权利)?就目前研究现状观之,学术界的研究多依赖于历史解释,致力于从历史发展的先后顺序来证明究竟其为基本权利抑或民事权利。此种正本清源的历史梳理虽然必不可少,但如果缺乏对现行法上该项权利实际运作的研究,则很难一窥堂奥。究其缘由在
2012年01期 v.29;No.147 38-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 108K] [下载次数：2519 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：0 ]
- 缪因知;
大陆法系国家与普通法系国家的一项重要差异在于,前者有着通过主动干预来限制、取代市场机制发挥作用的偏好,特别是在经济运行出现问题时。这种差异根源于两大法系在自由观、历史传统等方面的不同,并持续影响着一个国家的现实。国家对市场的过多干预不利于财产安全、合同自由和经济增长。对证券市场而言,过多的国家干预具有特别的消极意义,其不仅不利于解决市场纠纷,还会造成金融资源的损失。不过,为增强市场机制而实施的监管需要与为替代市场机制而实施的国家干预必须区分开来。我国对证券市场的治理也应减少过度的国家干预,而应加强市场机制的作用,但同时必须保持应有的监管和执法。
2012年01期 v.29;No.147 59-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K] [下载次数：1201 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：0 ] - 李剑;
建议零售价是生产商提供给零售商用于零售的指导性价格,由于不具有强制性,因此往往不被认为是转售价格维持的形式而承担反垄断法上的责任。但是,单纯从生产商与零售商之间协议的角度来理解建议零售价则忽略了其对消费者可能产生的影响。对消费者决策的研究表明,消费者决策过程并非完全理性,往往受到多种因素的影响。没有强制力的建议零售价为消费者决策提供了参考点,使得消费者在将商品的价格与参考点比较时产生损失或收益的感受,进而可能实质性地影响最终的消费决策,达到与固定转售价格维持、最高转售价格维持类似的效果。对此,实证研究也证明了这一点。因此,对建议零售价的法律规制应当超越协议的视角,而将其纳入转售价格维持的规制体系之中。
2012年01期 v.29;No.147 66-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] [下载次数：1737 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ] - 郑少华;孟飞;
生态文明市场调节机制是生态文明法律制度的基石之一,体现了从行政规制到利益诱导的发展趋势。无论是从法律文本的要素量化评估,还是从法律适用评估来看,我国生态文明市场调节机制还存在着很多问题。解决这些问题的基本路径在于赋予市场主体参与建设生态文明的权利,并借助价格机制引导市场主体积极参与生态文明建设和生态保护的进程;而政府部门则要调整和充实市场职能,为市场调节机制提供透明化、公开化的监管环境。
2012年01期 v.29;No.147 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：1200 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：0 ]
- 杨力;
基于中国社会结构产生的阶层化、群体化趋势,利益衡量应当超越个案正义,形成可普遍适用的裁判规则。这一论断有赖于合法性检验、自由解释主义和规范批判生成的理论证成。在此基础上,利益衡量应以当事人所在阶层、群体的利益为基准展开。而在基于利益衡量形成裁判规则的路径选择上,则以形成解释性规则为主。面对当下转型中的中国,基于利益衡量形成裁判规则,还需要充分考量复杂情势对利益衡量产生的实际影响,以形成一种回应型裁判规则形成机制。
2012年01期 v.29;No.147 85-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：2376 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：84 ] |[阅读次数：0 ] - 胡开忠;
确定使用作品的付酬标准对于保护作者的利益,促进文化产业的发展有着重要的意义。然而,我国著作权法关于使用作品付酬标准的规定并不明确,有关约定付酬标准和法定付酬标准的规定都存在不足之处,这不利于保护作者的利益。我国应在修订《中华人民共和国著作权法》时明确规定作者有权获取合理的报酬,增加作者的报酬修改权、查账权,详细规定合理报酬的支付方式,制定统一的使用作品付酬标准条例,设立付酬仲裁机构以裁决付酬标准,加强对著作权集体管理组织的监管。
2012年01期 v.29;No.147 95-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：920 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：0 ] - 许德风;
在破产撤销制度中,无偿行为的撤销有重要的地位。其中的"无偿",通常指给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态;在为第三人担保或为第三人承担债务的情形下,则指交易时其追偿权无充分保障的状态。与法律行为的撤销相比,破产中无偿行为的撤销有重要区别:在对象上,既包括能够引起法律效果的法律行为以外的其他"法律上的行为",也包括诉讼行为、第三人的行为等;在法律效果上,若依"责任说",其并不导致所撤销之行为失效,而是导致有关被转让的财产继续承担其(未撤销前)对债权人的一般担保责任。若撤销相对人破产,撤销权人享有"准取回权人"的地位。
2012年01期 v.29;No.147 102-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：2914 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：0 ] - 陈瑞华;
在我国刑事证据法中,证据相互印证规则主要在三个领域发挥作用:一是用来确定自相矛盾的言词证据的证明力,二是用来审查案件是否达到法定证明标准,三是用来判断被告人供述是否得到补强。作为一项旨在对证明力加以限制的证据规则,证据相互印证规则强调无论是证据事实还是案件事实,都要根据两个以上具有独立信息源的证据加以认定,注重证据信息的相互验证,避免仅凭孤证定案,这有利于防止伪证、避免冤假错案的发生。然而在目前以案卷为中心的裁判方式下,法院很少关注证据的合法性问题,证据相互印证规则的适用也会带来一些负面的效果。
2012年01期 v.29;No.147 112-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：10469 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：388 ] |[阅读次数：2 ] - 黄风;
移入式被判刑人移管作为相互承认和执行监禁性刑罚判决的司法合作形式之一,因涉及比较多的国内法规则和程序问题,我国立法应予以特别的关注和规范。我国各主管机关应对外国提出的向我国移入被判刑人的请求进行联合审查并作出是否同意移管的决定;在实际移交被判刑人之后,应侧重于从技术上为国内执行程序提供具体的依据,由法院依照我国法律对外国法院科处的刑罚实行转换;遵守"一事不再理"原则,对经过判刑国审判的、由同一被判刑人实施的同一犯罪行为不再重新进行审判;而对于从判刑国移管到我国的服刑人员,有关刑罚的执行应当依照我国法律规定的程序进行。
2012年01期 v.29;No.147 124-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数：647 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：0 ]
- 王柱国;
在实践中,我国的依法行政往往陷于限权与越权的悖论,行政执法成了"合法侵权"。之所以出现这种情况,一个重要的原因是,依法行政原则之"法"为广义的法,包括法律、法规、规章等各种法律渊源。考察依法行政原则之"法"的本义以及各国的经验,依法行政原则宣告的是:约束行政只能依赖于国家代议机关立法的他律而不是政府制法的自律。为此,要破解我国依法行政的困境,需要区分依法行政原则之"法"与行政法渊源之"法",同时要将依法行政原则之"法"局限于"全国人大及其常委会制定的法律"。
2012年01期 v.29;No.147 131-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：3505 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：0 ] - 周详;
公安、司法机关对"醉驾是否一律入罪"存在较大的分歧。最高人民法院张军副院长提出的"醉驾不必一律入罪"论,从实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素,更加符合刑法正义的要求,具有合理性。从刑法教义学的角度看,我国刑法规定的危险驾驶罪既属于抽象危险犯,也属于"司法上的情节犯"。醉驾可以当然解释为"饮酒后驾驶"。对于不入罪的醉驾,除适用2011年修正的《中华人民共和国道路交通安全法》中规定的"吊销机动车驾驶证"的处罚外,还同时适用该法关于"饮酒后驾驶"机动车的处拘留、罚款的规定。最高人民法院有权根据1997年《中华人民共和国刑法》总则第13条但书的规定,对醉驾作出"情节显著轻微危害不大的,不构成犯罪"的司法解释。
2012年01期 v.29;No.147 137-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：3345 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：125 ] |[阅读次数：0 ] - 王志祥;袁宏山;
《中华人民共和国刑法修正案(八)》第5条关于减轻处罚量刑规则的规定对于规范我国的减轻处罚制度具有重要的意义,但这一规定也存在适用范围狭窄以及对减轻处罚幅度的限制仍然不足等问题。该修正案第9条删除在自首和重大立功情节竞合情况下"应当减轻或者免除处罚"的规定在一定程度上可以解决司法实践中判决结果偏离罪责刑相适应原则、同一案件中不同犯罪分子之间量刑失衡的问题,但其并非解决在自首和重大立功情节竞合情况下如何从宽处罚问题的最佳方案。对酌定减轻处罚制度本应加以修改,但该修正案并未修改。建议增补已是最轻的一个法定量刑幅度以及仅具有单一法定量刑幅度两种情形下减轻处罚的量刑规则,进一步明确限制减轻处罚的幅度,完善自首与重大立功情节竞合时从宽处罚的立法以及酌定减轻处罚的立法。
2012年01期 v.29;No.147 144-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：1216 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：0 ]