- 潘云华;
与美国法官造法意义上的司法能动不同,中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法,而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾,培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时,也产生了一些弊端:追求法律的政治与社会效果而忽视法律的内在逻辑与稳定、强调某种能动方式如人民调解而影响了办案效率等。中国完善司法能动的对策可以从这样几个方面入手:(1)以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的;(2)以司法性质和司法程序规范司法能动的创新;(3)以公民的有序司法参与确保司法为民。
2010年05期 v.27;No.139 46-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K] [下载次数：1172 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：40 ] |[阅读次数：0 ] - 熊静波;
当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下,有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而,这种经验型的案例研究也面临挑战,即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问,因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险,从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言,公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。
2010年05期 v.27;No.139 52-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：1025 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 张千帆;
目前,我国的大学招生考试改革呈现出多元化的态势,然而并非所有的大学招生考试多元化改革都符合宪法原则,如高考分省自主命题和大学自主招生制度就违背了《中华人民共和国宪法》第33条所规定的平等原则,形成了歧视。我国的大学招生考试改革必须在宪法允许的范围内进行,而不能以多元化为名突破《中华人民共和国宪法》第33条设定的平等底线。
2010年05期 v.27;No.139 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：2208 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 张旭勇;
我国行政诉讼和解制度的正当性面临三大困境:行政职权法定的非处分性、行政机关对行政职权的处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。现有行政诉讼和解的正当化理论把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权,不关注行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向,实际上是有意回避了行政诉讼和解面临的正当性困境。化解行政诉讼和解所面临的正当性困境的新途径是允许社会公众或第三人参与行政诉讼和解程序。这是因为,第三人与社会公众是与案件有利害关系的实质当事人;他们与行政相对人是真正的利益冲突双方,可以满足行政机关处分权行使的竞争性要求;实质当事人的和解意见是流动的民意,行政机关在自由裁量权范围内行使处分职权不仅是正当的而且是非常必要的。
2010年05期 v.27;No.139 67-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：1373 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：0 ] - 程啸;
妥当地解释《中华人民共和国物权法》第106条规定的不动产善意取得的构成要件,对于保障交易安全、维护真实权利人的物权以及完善我国不动产登记制度具有重要意义。不动产善意取得制度的适用前提是登记簿上的权利事项存在错误。取得人依交易行为而取得不动产物权时,方发生善意取得之问题。就善意取得采取"原始取得说"时,交易行为的有效性不属于善意取得的构成要件。所谓"善意"应以登记簿上是否有异议登记和取得人是否明知登记簿错误为依据。至于不动产善意取得人有偿取得不动产的价格是否合理的判断应采客观标准。对于以登记为生效要件的不动产物权变动,取得人只有完成登记后方能善意取得;而以登记为对抗要件的不动产物权变动,交付才是不动产善意取得的构成要件。
2010年05期 v.27;No.139 74-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 261K] [下载次数：14571 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：279 ] |[阅读次数：1 ] - 刘永伟;
作为条约争议的解决方式,战争因对国家主权造成严重侵犯,已被禁止;包括诉讼和仲裁在内的法律方式也因对国家主权构成一定的影响和限制,各国在使用时比较谨慎;只有协商对国家主权的影响最小,因而被广为接受。国际上并不存在解决国际税收专约争议的专门机构,也没有可用于解决国际税收专约争议的国际法。相互协商程序是当今国际税收专约争议解决的基本方式,而法律的方式无法得到运用。在相互协商程序中,一国税务主管当局适用的法律是本国的国内法,而且纳税人被排除在协商主体之外。这种国际税收专约争议的解决机制体现了国家税收主权的绝对性。
2010年05期 v.27;No.139 85-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K] [下载次数：1242 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：41 ] |[阅读次数：0 ]
- 姜福东;
因应着解释学从方法论范式向本体论范式的转向,国内外法学界许多人将哲学诠释学的基本概念和原理运用至法律领域。然而,哲学诠释学的前理解、效果历史、诠释学循环、事物的本质、视阈融合、对话、解释的普遍主义、读者中心论、反对方法等理论资源本身就存在着诸多问题,并不符合法律解释的教义学特性。因此,当前方兴未艾的法解释学应批判性地继受哲学诠释学。
2010年05期 v.27;No.139 92-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 246K] [下载次数：603 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 孙国祥;
由于我国现行惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策模式基本上是采用"厉而不严"的模式,司法大体上是在"不严不厉"的刑事政策模式下运行,因此,立法和司法对贪污贿赂犯罪的规制效果不尽如人意。其实要想有效惩治贪污贿赂犯罪,采用正确的刑事政策模式非常重要。与贪污贿赂犯罪的严重程度、威慑需要等相对应,我国现阶段惩治贪污贿赂等腐败犯罪,既要严密法网,又要在刑罚上保持足够的威慑力,不应因对轻刑化的吁求无原则地认同而减损对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量,即采用"又严又厉"的模式应该是我国现阶段惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择。
2010年05期 v.27;No.139 102-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K] [下载次数：3605 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：86 ] |[阅读次数：0 ] - 甄增水;
从司法实践来看,保证期间已成为保证关系中的难点问题,引发了诸多争议。我国法律和司法解释对其规定比较混乱,有待厘清。对保证期间的理解与适用应坚持私法自治理念。而保证期间与诉讼时效、除斥期间的关联决定了从体系角度审视三者关系的必要性。在应然层面,债权人只有在保证期间内向保证人主张保证责任,保证人才承担责任;主债务时效中断、中止对保证期间不产生任何影响,保证期间与保证责任的诉讼时效应是并存关系而非连接关系;保证期间关系个人利益,其有无应由当事人意思自治,法律不宜将保证期间强加于保证关系中,在当事人未设定保证期间时,保证关系将由诉讼时效调整。
2010年05期 v.27;No.139 112-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数：1414 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：34 ] |[阅读次数：0 ] - 樊启荣;
《中华人民共和国保险法》第45条将"被保险人因故意犯罪致死"视为保险人的法定免责事由之一。这条规定虽然有助于维护社会安宁及善良风俗等公益,但却损害了无辜的受益人之保险金请求权等私益,违背了"刑罚及于己身,罪不及他人"之法律原则,进而有"株连九族"之流弊。因此,应对此条规定进行反思与重构。在解释论上,应当破除在人寿保险领域内故意犯罪致死"不可保"之"迷思";在立法论上,应在公益与私益之间寻求平衡,以充分发挥人寿保险制度之良善功能。
2010年05期 v.27;No.139 119-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：1683 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ] - 谢新胜;
对于国际商事仲裁裁决撤销制度,有学者认为理应废弃,理由是:由于仲裁地选择的随意化,已被撤销的国际商事仲裁裁决仍可获得法院的承认与执行,因此由仲裁地法院撤销仲裁裁决的程序已无存在的必要。然而,这种观点不仅无视国际商事仲裁裁决撤销制度所具有的独特的主动为当事人提供救济的功能,而且忽视了法律意义上的仲裁地法院对仲裁裁决的司法监督正是当事人意思自治原则的体现。不仅如此,这种观点还将导致国际商事仲裁的败诉方丧失向司法寻求公正的机会。各国实践也表明,已被撤销的国际商事仲裁裁决在实践中很难获得法院的承认与执行。对于国际商事仲裁裁决撤销制度的正确态度应当是对其不断完善而非完全将之废弃。
2010年05期 v.27;No.139 126-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K] [下载次数：1179 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：0 ]