- 高其才;
内容全面、效力明显的广西金秀瑶族石牌习惯法的许多规范传承、保留到了当代社会。在当今的金秀地区,物权习惯法、借贷习惯法、交换习惯法、婚姻习惯法、分家析产习惯法、互助习惯法、公共事务习惯法、丧葬习惯法、纠纷解决习惯法等得到全面传承。民众广泛通过村规民约弘扬习惯法,发扬村老制度、"众节"习惯法、"做社"习惯法等的积极功能,并将金秀瑶族石牌制作为非物质文化遗产进行保护。金秀地方国家权力机关、司法机关、行政机关等国家机构依法通过各种方式对固有习惯法予以肯定和运用,表现出对习惯法的重视和尊重。我们应当尊重习惯法的客观存在,恰当处理现代法治建设中的习惯法,承继习惯法的理性规范,吸纳习惯法的良善内容,扬弃习惯法的恶法因素,使当代中国的法治建设具有坚实的本土基础。
2017年05期 v.34;No.181 3-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K] [下载次数：1749 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：51 ] |[阅读次数：0 ] - 皮勇;
给网络服务提供者设定管理义务是各国立法的趋势。国内外立法规定的义务内容基本相同,主要是协助执法、内容信息监管、用户数据保护,我国相关立法在管理义务的类型化、区别化方面与外国立法差距较大。我国网络服务提供者除可能构成作为犯形式的帮助犯外,还可能单独构成帮助他人利用信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。外国网络服务提供者违反管理义务的法律责任主要是民事责任和行政责任。我国刑法设立拒不履行信息网络安全管理义务罪存在过度犯罪化之缺陷。
2017年05期 v.34;No.181 14-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K] [下载次数：5578 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：305 ] |[阅读次数：0 ] - 李凤梅;
随着国际安全态势的日趋严峻,危害国家安全的行为样态也逐渐复杂化。然而,我国刑法中危害国家安全犯罪的现行规范体系却呈规制不力之态。在频繁修法备受诘责的当前情势下,基于国家法益重大性及其保护迫切性之考虑,应在遵循解释权限划分原则的基础上,以立法解释的方式,对侵略等具有实质可罚性、但我国刑法尚未作出明确规定的危害国家安全行为,进行定性与定量方面的合理解释;对于"武装叛乱与武装暴乱、背叛、履行公务期间"等内涵指涉不清、外延模糊的立法术语,应明确其规范意旨,以利于做出是否构成犯罪以及构成何种犯罪的认定。对于部分罪名设置中的罪刑失衡问题,考虑到所涉及的国家法益的重大性,也应通过立法解释的方式予以补正,以提高刑法规范供给的有效性。
2017年05期 v.34;No.181 26-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：1716 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 肖顺武;
在网络游戏直播中,存在着违反《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款与违反具体条款两种不正当竞争行为,而不正当竞争行为的认定则有基于商业模式与行为构成两种路径。竞争法规制网络游戏直播中的不正当竞争行为具有必要性与合理性:既是修正著作权制度的自身缺陷使然,也是反不正当竞争法的自身优势而引致。竞争法规制网络游戏直播中的不正当竞争行为面临着"一增一减"的双重困境:法律适用不确定性的增强和保护效度的减弱。破解网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制困境,一方面要将竞争法中的一般条款限定与具体条款配合有机结合起来,以推动竞争法适用的客观化;另一方面,要对《中华人民共和国反不正当竞争法》的内部规则及司法适用进行适度优化和调整,以补强竞争法规制的保护力度。
2017年05期 v.34;No.181 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：6506 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：131 ] |[阅读次数：0 ] - 黎四奇;
客户身份识别制度不仅事关金融交易的安全与秩序,而且对预防与遏制洗钱、恐怖融资等犯罪行为亦具有重大意义。虽然在这一制度的构建上,我国已推出一系列规范性文件,但是随着社会演进、交易方式的日新月异、科学技术的推陈出新,时下的制度面临时滞性、利益冲突、识别手段陈旧、体系化缺失及资源不能共享等困境。为了破解这些难题,我国有必要立于互联网金融的时代背景,从理念转型、利益平衡、责任强化和义务主体扩展等角度进行制度改良的突破。
2017年05期 v.34;No.181 46-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：1367 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：0 ]
- 张翠梅;
凯尔森的纯粹法学理论的发展脉络可以分为三个阶段:早期,凯尔森毫不迟疑地认为逻辑可以应用于规范;中期,面临"约根森困境",凯尔森对"法律规范"与"描述意义上的法律规则"进行了界分,提出基于后者的变通的规范逻辑方案;晚期,凯尔森的观点发生重大转向,他彻底否定规范逻辑建立的可能性,认为逻辑推断法则与矛盾律均不可应用于规范。通过对凯尔森就学者跨越"约根森困境"的四种进路所做的批判和得出的结论进行再反思,发现凯尔森晚期的规范逻辑理论存在着不圆融及歧误,包括规范性质界定不明、规范问题与逻辑问题之间偷换概念、本体论探讨与规范逻辑否定之间存在抵牾、从道义逻辑理论的角度看逻辑与规范并非完全无涉,以此对凯尔森晚期的规范逻辑理论进行回应并商榷。
2017年05期 v.34;No.181 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：713 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：0 ] - 黄娟;
我国行政委托现有规范框架在实践中几近被全面突破,这尽管是政府寻求自新的表征,但也是威胁行政民主的新风险。通过立法规范行政委托,本质上是行政组织权的法律保留,其关键在于,相关规定需在保证行政民主的前提下不阻碍组织效率。基于"委托—代理"原理、行政体制改革的价值原理、行政与立法分权制衡原理等三方面考虑,行政委托的法律保留事项不应包括"法律依据"这一内容,而应聚焦于"受托主体的资质条件"、"禁止性委托事项"和"行政委托的程序规则"等内容。
2017年05期 v.34;No.181 63-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：2264 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：48 ] |[阅读次数：0 ] - 蔡元培;
法庭警察权,是指法院排除妨碍诉讼行为、维护法庭秩序的权力,是裁判权的附属权限和必要延伸,其行使应当兼顾公正和秩序两大目标。按照不同的行使原理,法庭警察权可以分为3种形态,每种形态下法庭警察权的行使都必须遵守一定的原则。作为程序性制裁手段,法庭警察权主要表现为剥夺或限制行为人的参与权、听审权、发表意见权等诉讼权利;作为行政制裁手段,法庭警察权主要表现为剥夺或限制行为人的财产权、自由权等实体权利;作为刑事制裁手段,法庭警察权主要表现为对妨害司法类犯罪的当庭直判。在行使法庭警察权的过程中,除了应当明确各自的界限外,还应当遵守法定原则、比例原则、平等原则、律师言论豁免原则和区别对待原则。
2017年05期 v.34;No.181 72-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：894 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：0 ] - 董学立;
抵押权概念的发展大致经历了三个阶段:"抵押权即不动产抵押权"阶段、"抵押权即不动产与限定动产抵押权"阶段和"抵押权即不动产与不限定动产抵押权"阶段。抵押权作为担保物权制度之王,其内涵与外延的演变必然引致担保物权法的体系效应:"抵押权即不动产抵押权"或者引致非典型动产担保物权的法外存在,或者引致动产担保物权法的特别立法;"抵押权即不动产与限定动产抵押权"不可避免地导致不同动产担保物权类型之间同类制度的重复、不一致甚或矛盾;"抵押权即不动产与不限定动产抵押权"则足可以将其他动产担保物权类型如动产质权和权利质权吸收性消灭。抵押权概念演变的实质是可抵押动产范围的不断扩大,其法体系效应的最终结局是动产担保物权体系一元化立法模式选择。
2017年05期 v.34;No.181 82-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：2160 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：74 ] |[阅读次数：0 ] - 尚连杰;
针对合同撤销与履行利益赔偿可否并存,德国法上存在正反两说。对这一命题的证成,"双重效果"理论并非妥适的依据。应基于与解除合同的"相似性",在撤销合同的效果上作等同评价。针对恶意隐瞒标的物品质情形,基于两项缺陷的存在及请求权的相互影响,赔偿履行利益具有正当性。请求权基础应为合同法相关规范,谨防侵权法的渗入。在我国,评价重心并非合同存在与否,而是违约行为的发生。在规范层面,具有支持撤销合同之后赔偿履行利益的现实可能。裁判实务虽然尚未有所突破,但应对学理进行吸收借鉴。除了恶意欺诈之外,此命题可拓展适用于重大误解,但不适用于胁迫、乘人之危和显失公平的情形。
2017年05期 v.34;No.181 90-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数：2753 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：36 ] |[阅读次数：0 ] - 赵树文;
系统论范式对科学揭示资本规制的运行规律,推进认缴资本制改革具有重要指引意义,其核心在于系统论整体性、层次性以及开放性原理的运用,依据不同标准可以具体化为阶段性、方式性、程序性、制度性四种类型。以此范式为逻辑,可以明晰资本规制是一个由设立阶段规制走向流转与退出阶段规制、由行政管制走向司法规制、由事前规制走向事后规制、由公司法内规制走向公司法内外协同规制的进程。应以系统论范式为指引,并借鉴域外资本规制经验,明晰中国资本规制改革的具体路径。
2017年05期 v.34;No.181 101-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K] [下载次数：1842 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ]
- 任彦君;
由于网络中的财产性利益具有多重属性,因此对侵犯网络中财产性利益的行为一般都有两个或两个以上的罪名可以适用,其中包括财产犯罪的罪名和网络犯罪的罪名等。在早期,对侵犯网络中财产性利益的行为按照财产犯罪论处的情形较多,但是随着网络中财产性利益的不断增多,将某种行为按照财产犯罪进行惩处因存在价值认定的难题而遭诟病。在网络犯罪罪名体系逐渐完善的情势下,以将某种行为规定为网络犯罪来处理侵犯网络中财产性利益的行为更能适应网络社会的发展。在运用现行网络犯罪条款对财产性利益进行刑法保护时存在法条竞合的处理问题,对此应在罪刑相适应原则的指导下,运用法条竞合原理选择合适的罪名进行评价。
2017年05期 v.34;No.181 112-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：3283 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：89 ] |[阅读次数：0 ] - 朱福勇;
在"职权干预型"执行构造下,法官"独白"导致瑕疵执行行为客观存在且难以避免,既减损执行权威,又影响司法公信力。从保障当事人权益和执行权威角度出发,瑕疵执行行为应当得到治理,而规制瑕疵执行行为的路径,应当是由传统的"事后"救济向"事前"、"事中"转变,构建执行对话模式,确立对话理念,完善对话立法,遵循对话原则、控制对话范围、规范对话程序,健全对话措施,以推动执行对话的有效实现。
2017年05期 v.34;No.181 121-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：588 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：0 ] - 刘胜军;
实际承运人并非运输合同当事人,相关国际公约和我国法律却规定其对旅客/托运人承担合同责任,这突破了"合同相对性原则"。明确其法律地位,厘清其从事运输的法律关系,是准确适用法律的前提。"指导案例51号"中法院判决实际承运人对旅客承担合同责任,但或许因理论准备不足,论证过程中回避了这一疑难问题,其指导性价值难免受限。相较于履行辅助人,利他合同债务人是实际承运人法律地位的合理解释。实际承运人法律地位的研究对我国国际国内物流大通道建设和"一带一路"战略的实施具有重大现实意义。
2017年05期 v.34;No.181 131-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K] [下载次数：2385 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ] - 孙亚贤;
在股权众筹公司的治理结构中,其创始人对公司的创建与发展发挥着巨大的作用。而股权众筹公司创始人价值实现最直接也最为有效的途径就是维持对公司的控制权并对其进行合理使用。公司控制权的合理配置以及正当行使有利于公司治理结构的优化,提高创业企业的成功几率。当前,国内外关于股权众筹公司创始人控制权维持主要有交叉持股、双层股权结构、合伙人制度三种法律路径,通过对这三种路径进行剖析,结合股权众筹公司自身的特点,合伙人制度应是最适合维持公司创始人控制权的方式。
2017年05期 v.34;No.181 141-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：2565 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：81 ] |[阅读次数：0 ]
- 朱利江;
"马绍尔群岛案"是国际法院历史上第一起明确以不存在争端为由拒绝行使管辖权的案件。"马绍尔群岛案"的管辖权判决对于判断争端的存在引入了明知这一主观要件,引发法官之间的激烈争论。长期以来,国际法院通过判例发展出一套有关争端判断的标准,包括判断国际争端存在的意义、主体、时间以及争端的定义和构成要件。国际法院发展出来的这套标准体系既具有原则性又具有灵活性,是指导各国诉诸国际法院解决争端时的准则,同时也能够适应各种形式的争端。我国应当积极利用国际法院关于争端判断的标准,有效维护国家利益。
2017年05期 v.34;No.181 151-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] [下载次数：1744 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：0 ] - 张光;
推进国际投资协定的可持续发展型改革已成为发达国家与发展中国家的共识。国际投资协定的可持续发展型改革将能有效化解国际投资法律机制目前面临的正当性危机,并促进两类国家在国际投资领域的合作共赢。国际投资协定的可持续发展型改革,应主要通过双边投资协定这种双边路径,在利益平衡原则下通过保障东道国的公益管制权、改善投资者与国家间国际投资仲裁机制、建立有利于可持续发展的投资促进机制、规定投资者的责任以及增强国际投资协定机制的系统性与一致性等进路来实现。中国应支持和推进国际投资协定的可持续发展型改革并在国际投资协定谈判中增强中国话语影响力,进而影响国际投资法律机制的总体发展趋势。
2017年05期 v.34;No.181 161-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：2170 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：75 ] |[阅读次数：0 ] - 巩固;
尽管美国存在关于"任何人皆可代表自己起诉"的宽泛规定,但环境公益诉讼实践中公民原告要受到宪定原告资格、单行法特别规定以及司法惯例的多重制约,须遵守诸多限制性规则,并不容易提起。这一状况既是立法演进的结果,又是司法角力的体现。"任何人皆可起诉"的实际意义在于鼓励公共诉讼之意图的明确表达,促使法院在坚守起诉限制规则底线的前提下适度放宽受案标准,使公民诉讼相对于一般案件更易于受理,但最终决定权仍在法院。美国经验表明,合理限制而非彻底放开才是环境公益诉讼起诉制度的核心。
2017年05期 v.34;No.181 171-182页 [查看摘要][在线阅读][下载 190K] [下载次数：2708 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：102 ] |[阅读次数：0 ]