- 高翔;
法院院长会议具有政策传递、工作部署、理念指引、行政管控等功能,是我国高级人民法院管理型司法的缩影,构成整合推动复合型上下级人民法院关系的核心力量。高级人民法院管理型司法是中央与地方、政治与法治、司法管理与政策实施互动的产物,存在基础"非单一性"、职能"非法定性"、方法"非程序性"等问题。在大陆法系国家及地区,高等法院普遍具有司法行政监督职能,但其均在法院组织法规制下运行。在深化司法体制改革的进程中,高级人民法院应保持谦抑态度,理性行使司法管理职能,增强下级人民法院的民主参与,实现高级人民法院司法管理职能的法定化和程序化。
2017年04期 v.34;No.180 3-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 135K] [下载次数：766 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] - 詹建红;
检察机关办案方式行政化一直是检察改革需要面对的突出问题。为实现通过办案组织形式扁平化来克服检察机关传统办案模式弊端的目标,近年来,最高人民检察院在全国范围内大力推进主任检察官制度试点工作,但由于制度改革尚处于探索阶段,因此主任检察官的独立性仍显不足,而这主要体现在检察长和检察委员会审批决定的事项过多、主任检察官与业务部门负责人间的权限划分不清、办案组内部的科层控制难以弱化3个方面。为保证改革措施的有效推行,应该在强化检察官独立地位的基础上以权力配置和监督机制为核心,完善相应的内部机制。
2017年04期 v.34;No.180 12-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K] [下载次数：1085 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 张洪涛;
民法典编纂创新激励机制在理论上可分为"弱市场-强政府"型、"强市场-强政府"型、"弱市场-弱政府"型和"强市场-弱政府"型。由于"弱市场-弱政府"型创新激励机制的市场激励机制和政府这种非市场激励机制的双重弱化甚至失效,创新激励不强,最终使中国第四次民法典编纂创新度较低,缺少应有的中国声音和贡献。因此,当前中国民法典编纂为了提高创新度,发出中国声音,作出中国应有的贡献,应将民法典编纂创新激励机制由"弱市场-弱政府"型转变为"强市场-强政府"型。
2017年04期 v.34;No.180 20-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：428 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：0 ] - 钱叶芳;
"基于国家义务的就业促进方法"无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因此需要从基于义务的方法转向基于权利的方法。免于失业权是人人享有的免于遭遇失业的权利,包括有权获得解雇保护和失业救济,并有权获得公共就业服务和就业帮助以实现就业或再就业。免于失业权具有独立的地位和独特的法律属性,它脱胎于工作自由权,在劳动权体系中承担着供给谋生手段的社会功能,是劳动权从私权向社会权进化的标志。免于失业权在我国处于学术概念缺失和制度性保障不足状态,这意味着劳动权这一基本人权的实质内容受侵蚀。立法者应当积极建立合乎宪法秩序的保障体系,这首先要求宪法给予公民免于失业的资格,提供保障依据,而后才是国家义务的履行。
2017年04期 v.34;No.180 30-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K] [下载次数：805 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ]
- 郑毅;
《民族区域自治法》序言的效力对坚持和完善民族区域自治制度具有重要意义,但长期以来被学界忽视。对宪法和港澳基本法序言效力的比较分析显示,《民族区域自治法》序言不仅具有法律效力,且可细分为规范性效力和执行性效力。其中,除少数语句仅具有规范性效力外,大部分语句兼具两种效力。纯粹规范性效力的语句更多扮演基础性规范的角色,而兼具两种效力类型的序言语句则主要依赖执行性效力发生实际规制作用。由于不具备直接的法律结果要素,这种执行性效力主要通过立法性实现机制、宪法规范效力传导机制和软法性实现机制间接实现。
2017年04期 v.34;No.180 41-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 288K] [下载次数：741 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ] - 王春业;
现行行政复议受案范围存在着范围狭窄、逻辑混乱等严重不足,难以达到对权力监督和权利保障的目标,迫切需要用一种新的模式来进行全新改造。负面清单模式的权利保障目标与低成本高效益的价值取向符合行政复议受案范围改造的趋势,可引入负面清单模式对行政复议受案范围进行重新改造。先规定一个可以提起行政复议的概括性范围,在此前提下,列出不能提起行政复议的负面清单,不在负面清单范围的都是可以提起行政复议的事项,从而既充分扩大行政复议受案范围、节约立法成本,也解决受案范围事项归类上的逻辑混乱现象。采用负面清单模式设计行政复议受案范围时,还必须建立行政复议登记受理制度、改造复议组织以及做好行政复议与行政诉讼衔接等相关配套措施,使行政复议受理范围的扩大真正落到实处。
2017年04期 v.34;No.180 52-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：1332 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 张晓晨;
为解决公司管理层的高风险偏好与短视问题,近年来债权激励作为原有激励模式的补充加入到公司高管薪酬结构中。我国在央企、部分省属国企以及银行、非银金融机构等引入了债权激励制度。与美国为解决股权激励弊端而实行债权激励不同,我国的债权激励更多的是为了解决由于政治激励导致的高管短视问题。债权激励在我国可能发挥政治激励的替代作用,因此可适当扩大债权激励的适用范围。债权激励存在一揽子计划、可转换股票、或有资本、延期支付等多种模式,我国可引入或有资本作为补充。完善我国债权激励立法可从加强信息披露、明确清偿顺序、禁止"软着陆"变现条款、明确追索扣回条款、增加锁定期间要求等方面入手。
2017年04期 v.34;No.180 61-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：1174 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：0 ] - 金善明;
反垄断法研究在中国反垄断法的制度构建和规范适用中发挥着不容忽视的作用,通过比较分析方法将域外制度与经验传递至中国,为中国反垄断法制度体系的构建提供了有益启示。但这一研究进路在文本固定后却未能得以及时更新,而仍纠缠于中国文本规范及其适用是否契合域外之"标准做法",并以立法中心主义的思维强调对《中华人民共和国反垄断法》文本的改造,忽视了垄断规制及其问题的本土性,从而使得相应的研究重走老路、创新不足、贡献不大。因此,推动中国反垄断法研究进路转型,成为必然。这就意味着,要积极探究中国反垄断法研究的新思维、新范式、新论题,以为《中华人民共和国反垄断法》文本的优化和规范的适用提供更多更好的理论指引和知识支持。
2017年04期 v.34;No.180 71-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：1504 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ]
- 缪宇;
从解释论的角度看,《侵权责任法》第20条规定的获利返还,只是损害赔偿的客观计算方式,而非权益侵害型不当得利返还。因为不当得利法没有制裁和预防功能,利润不属于不当得利的返还范围。但是,获利返还并不符合损害填补思想,加害人所得利润亦非受害人的所失利益。由于受害人一般难以证明加害人获得的利润,人格标识对利润形成的贡献难以确定,故获利返还在实践中的适用极为有限。从立法论的角度来看,获利返还不应成为独立的债的类型,它主要适用于利用他人排他性权益的营利行为和营利性违约行为。前者应由不法无因管理调整,以行为人故意介入他人事务为要件;后者则应在合同法中通过一般条款来调整,以实际履行和损害赔偿无法救济守约方为前提。
2017年04期 v.34;No.180 81-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：2697 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：113 ] |[阅读次数：0 ] - 宋亚辉;
我国现行法并未就网络干扰行为做出明确规定,因法官"造法"而创设的"非公益必要不干扰原则"将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。但这不仅缺乏规范依据,而且严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。因而必须废弃该原则,重新回归《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款的弹性评价标准。解释论上应以一般条款蕴含的不正当竞争行为构成要件作为裁量平台,将鼓励竞争、保护创新并追求公益效果的互联网竞争政策作为不正当竞争之"违法性"要件的裁量因素纳入评价体系,以此重新确立网络干扰行为的规制思路。
2017年04期 v.34;No.180 91-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：2998 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：203 ] |[阅读次数：0 ] - 邱兴隆;
追诉期限的终点如何确定是我国刑法学界和司法实务界争议较大的一个问题。"强制时说"与刑法文义解释的基本要求不符,因而早已被摒弃;"立案时说"虽然见诸最高人民检察院的规范性文件,并且系我国刑法学界的主流学说,但是其因系对追诉期限所做的不利于被告的限制解释以及对司法解释的适用范围所做的不利于被告的扩大解释而有违刑法解释的基本规则,因而难以经受合理性诘问;"审判时说"虽然接近对追诉期限文义的正解,但是以"审判时"这一模糊术语作为追诉期限的终点不具有特定性和唯一性,易引发新的纷争,并且,其将1997年《刑法》第88条规定的反对解释引作支撑其文义解释的理据,是基于对该条规定的严重误读,因而反使其系统解释与文义解释不相吻合,难以令人信服;"结果时说"完全符合追诉期限之本义,契合文义解释的基本要求,并且可以从2012年《刑事诉讼法》第15条第2款的规定得到系统解释的有力支撑,尤其是相对而言,其是一种最有利于被告的解释,因此,其应当成为我国刑法学界和司法实务界共同遵循的通说。
2017年04期 v.34;No.180 101-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K] [下载次数：867 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：0 ]
- 黄家镇;
依《物权法》第106条的之文义,在不动产抵押权场合,除物权处分权瑕疵引发善意取得外,根据从属性原理,当主债权不存在或无法取得时,抵押权也无法取得,故《物权法》第106条无法涵盖因主债权瑕疵而引发的不动产抵押权善意取得的若干类型。《物权法》中关于不动产登记簿记载内容的规定也未明确登记公信力是否覆盖为满足抵押权确定性要求而被登记在登记簿上的主债权。解决上述问题,需要借助解释论重构从属性原则的效力方式,同时将登记公信力有限扩展至已登记的主债权,使得主债权为了不动产抵押权的存在而被拟制为存在,进而支撑抵押权的善意取得。在编纂民法典物权编时应通过细化登记公信力的规定,适度限制主债权瑕疵借助从属性原则对抵押权的影响,从而填补这一法律漏洞。
2017年04期 v.34;No.180 111-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K] [下载次数：1805 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：0 ] - 杨会新;
诉讼契约作为通过当事人合意而发生诉讼法上效果的诉讼行为,是最能体现当事人主体性的制度之一。在一般性认可诉讼契约合法性的前提下,尚需建立完善的技术规则,以妥善安排当事人意思自治与程序安定之间的关系,其中以诉讼契约的适用范围以及效力为重点。就诉讼契约的适用而言,当事人得就可自由处分事项订立诉讼契约,并遵循确定性规则以及对格式条款的特别规制,以满足诉讼契约的公平性要求。就诉讼契约的效力而言,只需认可诉讼契约的负担效,探讨诉讼契约的处分效并无实益。诉讼契约只有在当事人提出时法院尚可进行斟酌,法院无须依职权调查,必要时通过释明行为来妥善安排当事人的自由处分及实质平等。
2017年04期 v.34;No.180 124-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] [下载次数：1448 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：0 ] - 李洪杰;
刑事禁止令适用的案件类型具有覆盖面较广同时又相对集中的特点。部分罪名的禁止令内容较为一致。同类型案件适用管制、缓刑的考量因素相同,但是否适用禁止令具有或然性。如果适用禁止令,那么禁止令的内容也取决于审判法官的主观意志。控辩双方对人民法院发出的禁止令均不持异议。法官在禁止令的适用方式上存在适用机械化的问题,在内容上存在重复禁止、不具有关联性、不明确、不具有可行性等问题,在裁判用语等方面存在使用不规范的问题。禁止令不是一种刑罚,其功能在于强化对犯罪分子的监管,防止其再次危害社会。法官在适用禁止令时应当吸收多方参与并应进行必要的社会调查。禁止令的适用应当坚持必要性、明确性和可行性原则,同时要使用规范的用语进行表达。
2017年04期 v.34;No.180 134-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：825 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：0 ]
- 江保国;
《中华人民共和国法律适用法》对外域法查明问题明确了"意志责任"分工后,人民法院查明港澳台法的意愿和成功率都有显著上升,查明途径也趋于多元化,但制度设置和实践中均存在着将港澳台法律查明与外国法查明混同的倾向,隐性查明和轻率不能查明现象也有待纠正。现阶段应该明确港澳台法的"特殊事实"属性,将非当事人意思自治案件中的轻率不能查明作为可以上诉的理由;同时强化法院的释明义务,放松域外证据规则的限制,规范查明说理,创新查明途径,继续加强涉港澳台审判队伍的专业化,以实现港澳台法查明的去国际化。
2017年04期 v.34;No.180 144-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：770 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：0 ] - 王淑敏;
"9·11恐怖袭击"事件之后,美国国会通过了《恐怖主义风险保险法》、《恐怖主义风险保险扩展法》和《恐怖主义风险保险计划再授权法》以完善其国内的恐怖险机制。在此基础上,美国海外投资公司也将过去内涵于政治暴乱险中的恐怖险发展成具有独立性的险种。事实上,为了保障美国的海外投资利益,美国早就建立了包括投资保证协定、投资保护协定和《汉城公约》在内类的国际投资条约框架下的海外投资恐怖险国际法救济机制。为应对中国海外投资日益增长的恐怖主义风险,我国也有必要构建自己的海外投资恐怖险救济机制。
2017年04期 v.34;No.180 157-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：818 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ] - 周亚光;
自1978年完成国内航空运输自由化改革后,美国先后采用多种模式将美式"航空自由论"从双边向诸边推行。1979年《国际航空运输竞争法》规定了美国对外航空运输协定自由化的战略目标及实现保障机制,成为美国航空自由化法律输出的战略支点。此后,美国利用"比荷卢模式",采用各个击破策略瓦解航空秩序论同盟;利用双边"开放天空模式",加速国际航空运输自由化协定网络的形成。最后,美国分别与大西洋及太平洋国家达成诸边航空自由化协定形成"两洋模式",明确了为世界立法的雄心及重塑国际航空运输法律秩序的目标。美国推动国际航空运输自由化的相关策略对我国参与国际航空运输秩序的全球法律治理具有借鉴意义。
2017年04期 v.34;No.180 165-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：673 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 吴卫星;
我国的环境权研究欲取得新的突破和发展,就应当回归宪法文本,对环境权条款进行详细的实证研究和规范分析。通过从各国环境权入宪的时间、地域、类型、宪法位置等四个方面进行比较研究,可以发现20世纪90年代以来环境权入宪已经成为当代宪法发展的一般规律,环境权正逐渐成为超越地域、法系、国家性质和国家发展水平的普遍性权利。宪法环境权的中国生成有两种路径选择:一是通过对宪法相关条款的解释引申出环境权;二是通过宪法修改方式增加一个独立的环境权条款。
2017年04期 v.34;No.180 173-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：3832 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：110 ] |[阅读次数：0 ]