- 周赟;
由于事实生成过程以及法律适用结论的可错性,我们不可能设定出逻辑圆洽的错案实体标准,因此,"错案"无法作为一个法学或法律专业术语而成立。这也就意味着当下对错案的认知存在方向性偏差,而相应司法责任追究机制的设置不仅仅是一种制度建设浪费,更是一种逻辑上无法成立因而应当予以摒弃的司法改革举措。当然,主张废止"错案"概念以及当前错案责任追究机制并不意味着对它曾具有的积极价值之全面否定,更不意味着我们只能放任法官任意或恣意裁判,而仅仅意味着需要换一种规训司法的思路,即由"结果-实体"导向的错案责任追究换作"行为-程序"导向的司法责任监控。
2017年03期 v.34;No.179 3-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：3442 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：93 ] |[阅读次数：0 ] - 丁文;
我国现行法之所以未遵循法律逻辑将土地承包权包含于土地承包经营权之中,既导源于特定的制度基础,也受制于薄弱的理论研究。法学界对"三权分置"中土地承包权的"三种"不同解读,均存在一定程度的问题;其应为一种兼具身份性和财产性的成员权。"三权分置"中土地承包权的权利构造,要明确其权利主体和权利内容;土地承包权的"配置主体"是个体的集体经济组织成员,体现公平的价值取向;土地承包权的"行使主体"是团体的集体经济组织成员的"农户",承载效率的目标定位。土地承包权内容由其权利性质和制度功能决定,故应包含承包请求权、承包收益权和承包监管权等权能。
2017年03期 v.34;No.179 15-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K] [下载次数：4670 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：155 ] |[阅读次数：0 ] - 谭金可;
过度劳动的法律治理是构建和谐劳动关系的应有之义,理应超越医学对工作伤害或工作猝死的解释,从社会规范角度来加强风险治理并谋求法律预防与救济。故不宜仅满足于把"过劳死"认定为职业病、以救济为导向的治理手段,而应当构建以预防为主、事前预防和事后救济相结合的、标本兼治的过度劳动法律治理机制:以工作时间过长规制、劳动定额规制、职场精神健康保护等为突破口,以用人单位责任为前提,以社会支持为原则,以劳动者自我保护为基石。为此,应当将过度劳动预防纳入强制性法规之中,健全工时、劳动定额管理、职业安全健康保护等劳动基准法制,制定劳动者疲劳积蓄度监察规范和过度劳动工伤认定标准,并将"过劳死"等列为职业病给予工伤补偿。
2017年03期 v.34;No.179 27-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数：4145 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：109 ] |[阅读次数：0 ] - 陈治;
伴随着资源稀缺性与支出扩张之间矛盾的不断加剧,如何维系财政可持续发展成为各国普遍关注的话题。预算是控制资源分配的基本途径,对调节财政收支水平、实现财政可持续目标具有重要意义。但是在现有预算法框架下,预算控制机制失效,预算运行过程面临支出刚性增长、债务风险累积、绩效约束滞后等诸多挑战,无法适应财政可持续的发展要求。预算法应当建立与总额控制相契合的预算程序,将风险控制引入政府债预算管理过程,强化绩效与预算整合的绩效控制,实现财政可持续目标。
2017年03期 v.34;No.179 38-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数：1599 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：43 ] |[阅读次数：0 ]
- 杨知文;
社会学解释方法着重于对社会效果的预测和社会目的的衡量,可谓法律"进化的棱镜"。由于法院所履行的司法权能存在差异,因此社会学解释方法在司法中的运用表现为值得区分的两个方法层面,即作为普通法律的解释方法的社会学解释与作为宪法解释方法的社会学解释。在内容与性质上,社会学解释方法司法运用的实体理由可厘定为法规范在社会中的新含义、解释结论良好的社会效应和实现新的社会福利三种形态。就转型中国的司法治理而言,社会学解释方法的运用对案件裁判具有积极意义,但其操作必须处于必要的界限之内,且应将法律的一致性和可预期性作为可追求的最大社会福利。
2017年03期 v.34;No.179 48-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：1909 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：0 ] - 刘柳;
基于习惯法的传统治理路径忽视了习惯本身的复杂性,它形成了治理向度的外部性、治理价值取向上的单一性、治理方法论上经验主义的单维度研究结论。借助布迪厄的"惯习"系统理论,"惯习"自身的复杂性得以揭示,它具有生成性和建构性,能够在法治结构与个体内心图式之间形成良好互动的关系。而"惯习"系统与法律系统的动态双向运行促成了回应型法的生成,并推动了治理法治化的阶段性发展,最终形成一种治理法治化的身体化表征。
2017年03期 v.34;No.179 58-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：988 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：0 ] - 刘练军;
姓与名如何择取,属于个人受宪法保障的基本权利。姓名权的行使方式是姓名登记。对公安机关而言姓名登记应该是无自由裁量权的羁束行政行为。导致它沦为行政许可行为的主要原因,在于《中华人民共和国户口登记条例》对称姓与取名等事项未作具体规定。统一规范姓名登记、保障姓名权,已是时代发展之必需。对姓名用字、第三姓、抚养方变更未成年子女姓名、基于主观价值判断的姓名变更、姓名变更次数等议题,未来立法都应持宽松和开放态度,以充分保障个人尤其是少数人的姓名权。姓名权对姓名登记具有防御权功能,对姓名登记过程中的侵害姓名权现象,法院可对登记行为实施司法审查。
2017年03期 v.34;No.179 68-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K] [下载次数：1817 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：55 ] |[阅读次数：0 ] - 黄忠顺;
应诉管辖制度在理论上存在着失权、拟制、推定、授权四种构建模式,只有推定合意管辖模式契合我国应诉管辖制度的立法初衷。推定合意管辖模式在域外存在着主观标准和客观标准两种制度类型,但两者在本质上均注重保障被告的管辖利益和避免已经进行的诉讼程序归于无效。《民事诉讼法》第127条第2款没有将诉讼告知作为应诉管辖制度的适用条件,在解释论上应当根据被告的身份及其是否聘请律师,要求受诉法院履行相应的诉讼告知义务,并遵循不同应诉管辖规则。
2017年03期 v.34;No.179 81-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] [下载次数：1711 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：0 ]
- 韩轶;
人民法院能否变更起诉罪名在我国刑事诉讼法学界颇具争议。现阶段,"以审判为中心"的诉讼制度改革以及认罪认罚从宽制度改革等司法改革措施正在逐步展开,使得人民法院变更起诉罪名又出现新的问题。以司法实务中的具体样态为标准,人民法院变更起诉罪名的模式可分为"由重罪转轻罪"、"由轻罪转重罪"以及"平行变更"3种。对人民法院变更起诉罪名行为的法律规制也应当在不同的变更模式下从实体法与程序法两个层面进行研讨,应正确适用罪数区分理论,充分贯彻罪刑法定原则、控审分离原则与辩护权保障原则。为了增强法律规制的实效,应当完善刑事立法,科学设置罪名,增加"起诉罪名不成立"判决无罪、明确规定人民法院变更起诉罪名的具体形式、细化保障辩护权的相关规定。
2017年03期 v.34;No.179 94-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：1283 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ] - 欧阳本祺;
在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的"从其规定"援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。"从其规定"属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对"从其规定"所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。"从其规定"并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的"从其规定"只是授权人民法院在必要的时候可以突破"3年至5年"的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在"从其规定"的前面增加"可以"二字,使"从其规定"由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。
2017年03期 v.34;No.179 104-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：1623 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：83 ] |[阅读次数：0 ] - 侯艳芳;
我国刑法将环境法益中的自然法益与人类法益进行分立保护是研究污染环境罪疑难问题的基点。污染环境罪保护的自然法益表现为自然的自洁性利益,其以自然的"自我代谢能力"为判断标准。污染环境罪的主观方面应当认定为故意而非过失。我国现有的环境保护行政规范性文件对污染环境行为的具体规定以及排放、倾倒行为的语义封闭性,决定了污染环境罪中的"非法处置行为"具有兜底性。在司法实践中极具争议的利用危险废物行为,若发生于企业外部,成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证且严重污染环境的要件;若发生于企业内部,成立污染环境罪则需具备无危险废物经营许可证、以营利为目的且具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的要件。
2017年03期 v.34;No.179 113-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：3871 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：121 ] |[阅读次数：0 ] - 王岚;
理论和实践中对非法处置危险废物类污染环境罪中处置行为的认定存在分歧,导致了"同案不同判"现象的出现。明确污染环境罪的保护法益对此类罪犯罪构成要件之处置行为认定具有指导意义。污染环境罪是一种包含严重危害可能性的实害犯,其所保护的法益为具有相对独立性的环境本身。严重危害可能性是指对传统法益存在严重危害可能性,对生态环境自身而言则指已经发生环境污染。解读"两高"《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项、第5项中的处置行为时,应将实施于企业特定空间范围内的各种处理行为排除在外,否则,将不当扩大污染环境罪的处罚范围,并且有违罪刑法定原则。
2017年03期 v.34;No.179 123-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] [下载次数：1949 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：46 ] |[阅读次数：0 ] - 谢澍;
"以审判为中心"的刑事诉讼制度应当呈现"正向递进关系"和"反向指引作用",而我国当前立法采"刑事证明标准形式一元化"之模式,由此导致"动态诉讼程序"与"静态证明标准"之间出现紧张关系。推进"以审判为中心"的刑事诉讼制度改革并不意味着要统一证明标准或定罪标准前移,反而需要通过递进式诉讼程序形塑递进式证明(证据)标准:厘清"一条纵向主线"、搭建"多条横向分支",以技术化的方式将程序重心从侦查程序逐步推进到审判程序,实现从"以侦查为中心"向"以审判为中心"的转变,突出庭审之功用,彰显证明之价值。
2017年03期 v.34;No.179 132-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] [下载次数：3798 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：90 ] |[阅读次数：0 ]
- 冯珏;
或有期间概念的提出虽已有相当一段时间,且为中国民法学研究会之民法总则建议稿所采纳,但尚未经受学界的质疑与检验。就此概念的提出过程而言,未见提出者的详细论证。就此概念的界定而言,其定义存在内涵不清、外延不当等问题,甚至无法准确概括作为其典型示例的保证期间与买受人的异议期间。就此概念对民法学理论构建的意义而言,一方面其所要涵盖的法现象仅于特殊领域内具有正当性;另一方面,其可能旨在构建的保证期间、买受人的异议期间与诉讼时效的衔接关系,既非理论上的必然,又可能引发评价矛盾。新概念提出者承担对此概念的论证责任,而学界的责任则是对新概念提出质疑。因此,暂不将未经学说和立法实践充分检验的抽象概念纳入民法总则中,是谨慎立法的应有之义。
2017年03期 v.34;No.179 140-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K] [下载次数：1486 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：0 ] - 靳文辉;
2014年开始施行的新《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条关于消费者撤回权的规定固然会降低消费者的维权成本,但也会带来一些低效率的意外后果,如扩大消费者追求合作剩余最大化的时间范围、诱发消费者的道德风险、对消费者的冲动性购买行为形成激励,等等。这些低效率后果的产生并非是"对消费者应当予以特殊保护"这一制度目标本身存在问题,而是对远程购物中消费者权益保护的工具设计上出现了偏差,它对经营者采取了集体化的惩罚范式,剥夺了经营者的抗辩权,改变了交易行动中风险的"双方预防"原则。为避免这些低效率,应将消费者的撤回权规定由强制性规范改为任意性规范,要求消费者对不合理退货的行为担责,同时将举证责任配置给经营者承担以减轻消费者的证明成本,并进一步完善消费者行使撤回权的保障机制,以此来实现自治与强制的兼顾、成本与收益的平衡。
2017年03期 v.34;No.179 151-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：2310 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：60 ] |[阅读次数：0 ] - 侯玲玲;
劳动争议一裁终局制度旨在防止用人单位滥用诉权导致劳动者权利救济不及时,将部分劳动争议案件终局于劳动仲裁程序,但对劳动者诉权并无限制。一裁终局制度作为重大改革创新之举虽然取得了一定的成效,但也凸显了诸多弊端。实践中,一裁终局案件认定标准歧义严重、分流案件效果不明显、司法程序混乱等等,影响了一裁终局制度的实施效果和立法预期。学理上也存在对裁审模式和诉权不平等性保护的认识误区,影响一裁终局制度的立法选择及其改革。一方面应重视传承现有劳动争议处理经验,完善有中国特色的一裁终局制度;另一方面,制度的建立应符合法理和现实需求。我国应从一裁终局适用标准、诉权平等、撤裁申请的立案审查、执行中止担保、分项裁决事项告知义务、强化劳动仲裁机构等方面对现有一裁终局制度进行改革和完善,使其能够真正发挥其制度功能,节约司法资源,及时实现劳动者的权利救济。
2017年03期 v.34;No.179 160-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数：3521 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：51 ] |[阅读次数：0 ]
- 杨显滨;
海洋自由从绝对到相对的发展,最终催生了专属经济区航行自由。美国主张专属经济区"国际水域论"和军事活动绝对自由主义,声称在专属经济区内享有公海航行自由,这与《联合国海洋法公约》确立的专属经济区制度是相悖的。针对美国军舰在我国专属经济区的军事活动,我国应当以《联合国海洋法公约》确立的专属经济区制度为基础,利用习惯国际法反制美国的"国际水域论",坚持以海洋科学研究与和平目的统摄军事测量原则,应用"基础权利理论"明确专属经济区人工岛屿建造自由与航行自由的权利位阶,奉行"管辖权延伸说"捍卫国家安全利益、主权权利和管辖权,为我国专属经济区的航行自由限制提供国际法理论基础。
2017年03期 v.34;No.179 171-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：1730 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：0 ] - 姚莹;
相关国家对《联合国海洋法公约》第121条解释实践的不统一和国际司法、仲裁机构对该条解释问题的回避态度充分说明这一问题的敏感性和复杂性。在"南海仲裁案"裁决书第六部分C项中,仲裁庭无视其对相关岛礁法律地位判定问题并无管辖权的事实,对《联合国海洋法公约》第121条进行了细致而又复杂的解释,支持了菲律宾的相关仲裁请求,无视中国在南海的权益。对我国而言,当务之急是批驳仲裁庭在解释《联合国海洋法公约》第121条时存在的悖论,为我国"不接受、不承认"仲裁裁决提供依据,而不是急于澄清第121条的"真实含义"或"正确解释方法"。鉴于此,我国对《联合国海洋法公约》第121条的解释应当审慎地逐步推进,利用联合国秘书处海洋事务和海洋法司主持的专家会发声,争取规则修订的话语权,并在区域、双边和单边层面采取相应的应对措施。
2017年03期 v.34;No.179 181-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] [下载次数：2610 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ]