- 胡玉鸿;
我国现行法律文本中关于人的尊严问题的规定,由1982年宪法发其端,并以人格尊严作为其主导性表述。这一现状不但导致根本法中缺乏人的尊严的统一性规定,而且使得现行法上有关尊严的内容狭窄与单一;此外,有关尊严的表述在不同的法律文本中亦往往呈现不同的意涵,歧义在所难免。因此,需要确立人的尊严作为法律的基本范畴,在宪法中直接规定人的尊严的内容,同时明确人的尊严所直接涵摄的权能范畴,加大对弱者保护的力度,促成"最不利者"尊严的实现。
2017年01期 v.34;No.177 3-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K] [下载次数：1722 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 苟正金;
在兰州"4·11"自来水苯超标事件中,公众与政府(企业)两方在信息公开问题上存在认知反差,本质上是政府和公用企业不能有效回应公众的信息公开需求。在本次事件的"检测—通报"阶段,现行的企业信息公开制度架构在一定程度上存在反向激励,造成延迟的收益大于风险的不合理现象;在本次事件的"核实—发布"阶段,目前政府信息公开制度在过程性信息公开上存在制度瑕疵且缺失信息公开附随义务。在公众环境意识和民主意识日益高涨的今天,单向度的信息发布已不敷使用,需通过双向的信息交流确保信息公开的及时性和真实性,以适应国家治理能力现代化的时代要求。
2017年01期 v.34;No.177 14-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数：1833 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：0 ] - 彭诚信;
对于我国首例争夺代孕子女监护权案,一审法院基于"抚养母亲"与两名儿童之间既不存在血亲关系,也不存在拟制血亲关系,且代孕非法等理由,把监护权径直判给两名儿童的祖父母;二审法院以"抚养母亲"与两名儿童之间不仅成立继父母子女关系而且存在拟制血亲关系为由,撤销了一审判决。对此,我们应运用法释义学方法加以分析,提出本案的应然解决路径,即基于体系解释与目的解释并运用类推,充分证成"抚养母亲"与两名儿童之间存在拟制血亲关系,从而为赋予其监护权提供法律依据;同时,通过考量祖父母监护能力的缺乏或不足,从侧面加强赋予"抚养母亲"监护权的理由;参照我国司法中创设的"事实上监护或扶养关系"理论亦可为赋予"抚养母亲"监护权提供实践经验支持;而儿童最大利益原则则在深层指引整个案件的论证与说理。对于没有具体规则直接适用的疑难案件,关键在于如何确定并运用合适的法律适用方法。
2017年01期 v.34;No.177 24-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] [下载次数：7651 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：126 ] |[阅读次数：0 ] - 张永亮;
村镇银行市场准入法律制度散见于中国银行业监督管理委员会以"通知"、"办法"、"意见"、"暂行规定"等形式颁布的规范性文件之中,政策性、碎片化与易变性是其显著特点。村镇银行法律制度是我国农村金融服务严重匮乏的产物,是政府主导的外生性、强制性制度变迁的成果;决策层积极支持民间资本入股村镇银行,然而单一民间资本仍不能作为主发起人发起设立并控股村镇银行;市场准入监管制度呈现下移、回收、再下移的演变趋势。重构村镇银行市场准入制度须以市场为导向,遵循商法自治原则,由政策之治转向法律之治,调整规制模式,强化激励机制,赋权民间资本平等准入机会,弱化股权结构约束,下移监管权。
2017年01期 v.34;No.177 34-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：1136 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：36 ] |[阅读次数：0 ]
- 底高扬;
司法管辖制度改革属于宪制范畴。建构跨行政区划司法管辖制度应明确保障司法权的公正运行、强化司法权的自我监督、推动行政法治化发展、促进法律统一适用等宪制目标,划定坚持人民代表大会制度、坚持适度性的改革定位、尊重科学的审级制度、警惕"司法联邦主义"等宪法界限,并通过国家权力机关主导、科学设置跨行政区划司法体系和强化国家权力机关的宪法监督职能等途径进行合宪性调整。
2017年01期 v.34;No.177 44-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：1240 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：35 ] |[阅读次数：0 ] - 刘杨;
在鄂中X镇食品药品监督管理所"专项治理"工作的实践中,执法部门从属于专职的执法系统,从事着专业的执法工作,以规范的执法程序开展日常执法工作,并拥有稳定的考核制度体系。这表明"专项治理"工作在执法机构层面和具体工作层面,都已经呈现出显著的科层化倾向,组织机构和执法工作的变革共同塑造了"专项治理"科层化的实践机制。"专项治理"科层化,不仅实现了"运动式执法"的法治化转型,也成为孕育执法领域新制度、新技术的"土壤",为执法体制改革提供组织执行的保障和制度实验的空间。
2017年01期 v.34;No.177 55-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：1272 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：40 ] |[阅读次数：0 ] - 张力;
我国有关司法解释对法人精神损害赔偿请求"不予受理"的规定,并未回答法人是否享有精神损害赔偿请求权的问题。由于通过组织体向自然人传递与分配非财产损益机制的社会事实的存在,作为对这一社会事实的调整工具的法人也可被承认享有提起精神损害赔偿请求的权利能力。法人的精神损害在诉讼中可被证明,法人精神损害赔偿对法人人格权遭受侵害时的其他救济手段具有补充性。社会政策会从公共安全角度对法人精神损害赔偿请求权的行使施加影响。法人精神损害赔偿请求权的规范基础不适合通过一次性立法或抽象司法解释进行规定,而应在相对简约的立法平台上以判例等方式对其规范构成中未阐明部分进行渐进式呈现。
2017年01期 v.34;No.177 64-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数：2332 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：0 ] - 叶姗;
《中华人民共和国劳动合同法》第34条确立了劳动合同强制继受规则,排除了新雇主以劳动报酬给付负担过重或生产经营出现严重困难为由进行经济性裁员的权利,也似乎排除了雇员的工作选择权。该法第33、34条分别适用于股权收购和资产收购的情形,其中的"等事项"、"等情况"应按"等后说"来解释。域外劳动合同承继制度包括强制继受、默示继受、自愿继受等规则,其中,雇员享有不同程度的工作选择权,这些规则可以为我国劳动合同承继制度的完善提供借鉴。企业并购中原劳动合同继续有效、由新雇主继续履行的制度设计,对于新雇主而言是强制性的,但对于雇员而言是任意性的,应劣后于雇员的工作选择权。雇员有权选择拒绝为新雇主继续工作或要求旧雇主调整工作岗位,若雇员因企业并购引起的劳动条件显著变化而主动选择离职的,雇主应支付经济补偿金。
2017年01期 v.34;No.177 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：1309 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ] - 郭武;
第二代环境法的形成和发展既是法律代际演替的必然逻辑,也是环境法自足性在特定社会历史阶段的彰显。从当代环境立法的宗旨、任务以及环境法治实践的特殊要求看,中国第二代环境法的形成具有历史必然性和正当性。在整体"外观"上,中国第二代环境法已初步具备了迥异于第一代环境法的诸多显著特征:环境伦理观从个体主义转向整体主义;价值目标从代内关怀转向代际关怀;实践功能从被动抑负转向主动增益;治理机制从单向的行政命令模式转向双向的主体合作和规则共治模式。基于第二代环境法的发展性,中国第二代环境法的未来发展将呈现出整体主义视角下的域际法拓展、基于增益功能的独立性和自足性发展、治理机制转向中的系统开放性发展以及愈加显著的本土化发展等趋势。
2017年01期 v.34;No.177 85-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：2733 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：77 ] |[阅读次数：0 ]
- 时延安;
酌定减轻处罚规范的适用有利于实现刑事司法中的个案正义。在解释和适用该规范时,应对司法实践经验进行归纳并提炼出一般适用的条件,进而结合量刑基本原理明确该规范的适用原则和具体规则。在我国现行刑法已对该规范的适用作出较严格程序限制的情况下,审判机关应根据一定的规则妥善而积极地适用该规范,进而作出具有充分说服力且能够被广泛接受的量刑裁判。
2017年01期 v.34;No.177 96-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：1160 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：0 ] - 胡东飞;
当行为同时符合毒品累犯与毒品再犯的成立条件时,二者系特别关系的法条竞合。其中,规定毒品累犯的法条为特别法条,规定毒品再犯的法条为普通法条。行为人犯前罪时已满18周岁,行为同时构成毒品累犯与毒品再犯的,应当认定为毒品累犯,排除毒品再犯的适用;行为不构成毒品累犯但符合毒品再犯成立条件的,应认定为毒品再犯,排除毒品累犯的适用。行为人犯罪时不满18周岁,行为在形式上同时符合毒品累犯与毒品再犯成立条件的,既不得认定为毒品累犯,也不能认定为毒品再犯;行为在形式上只符合毒品再犯成立条件而不符合毒品累犯成立条件的,同样不得认定为毒品再犯,不能从重处罚。我国刑法关于累犯与毒品再犯的规定,仅适用于犯前罪时已满18周岁的人,对于犯罪时不满18周岁的人,二者的适用效力均被"冻结封存"。
2017年01期 v.34;No.177 108-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：1486 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：34 ] |[阅读次数：0 ] - 文婧;
意外伤害保险中意外伤害事故的判断要素包括外来性、突发性和非自愿性,并且这些抽象的判断要素要结合各自具体的认定标准方能得以准确识别和适用。意外伤害事故与伤害后果之间因果关系的认定,必须结合事故原因的不同情形进行区别化分析,还要考虑除外不保事故和因果关系不明确等特殊情形。在举证责任的分配上,判断要素之中的外来性和突发性以及因果关系应由受益人负担举证责任,而非自愿性则应由保险人负担举证责任。此外,受益人和保险人举证存在客观困难时应以不同形式减轻其举证责任。
2017年01期 v.34;No.177 117-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：1717 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：0 ] - 陈法;
我国夫妻共同债务认定规则在司法适用中陷入困境。梳理该规则之法律规定与司法指导意见可以发现,我国现行法上有四项夫妻共同债务认定规则:共同生活之用途规则、双方约定之合意规则、家事代理之权限推定规则和婚姻期间借款之时间推定规则。从夫妻共同债务认定规则的国外立法来看,我们应以"正义至上、保障安全、自由优先、兼顾公平与效率"为价值引领指导规则适用,实现夫妻共同债务认定规则的立法功能与立法价值。我国夫妻共同债务认定规则应作相应的修改和完善。
2017年01期 v.34;No.177 126-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：7874 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：229 ] |[阅读次数：0 ]
- 陈景良;
由于把物视为财产且由主体占有、支配,因此西方国家民法典以"理性人"为逻辑起点,以"主体平等、意思自治"为原则,把人与财产、人与人的身份关系纳入权利义务关系的基本框架中,创造出了一套与公法相区分的私法理论与规范体系。这套理论与体系的突出特征是以权利为本位。与此不同的是,中国的历史和现实从未突出过个人本位主义,也没有视人为抽象之"理性人"传统。在中国传统观念中,物作为财产,既非占有、支配关系,也非平等主体之间的权利义务关系,而是同生共存的依赖关系。现代民法典中的物权逻辑,既与传统中国人生活的文化原理冲突,也与现实的中国土地所有制龃龉。编纂一部接地气、适合中国老百姓生活的民法典,在强调其"时代性"的同时,突出"民族性"更是当务之急。
2017年01期 v.34;No.177 134-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：967 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ] - 钱玉文;
市场地位和信息能力的结构性弱势是消费者的本质特征,同时市场失灵而私法体系不能有效弥补所出现的缺漏,需要对消费者予以特殊保护,由此便产生了消费者权与消费者保护法。对《最高人民法院公报》登载消费者权案例的分析表明:消费者权源于民事权利,但消费者权又一次次突破了民事权利的边界。消费者权表现出整体性、人权性、规制性、不对等性等特征,消费公益诉讼是消费者权的有效法律救济途径,其区别于民事权利救济模式;由此可见,消费者权已超越民事权利界限而属于经济法特异性权利范畴。民法已不能对消费者权提供全面保护,因此,不宜将消费者、经营者的主体概念以及消费者权等消费者保护法的内容纳入民法典的体例之中,而应当为消费者权这一新型权利的生长和保护留出空间。
2017年01期 v.34;No.177 143-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：2320 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：69 ] |[阅读次数：0 ]