- 翟国强;
设立跨行政区划人民法院是当前我国司法改革的一项重要内容,对此须从宪法视角加以考量,以保证司法改革在宪法框架内进行。人民代表大会产生人民法院是我国宪法所确立的司法机关组织的基本方式。无论是设立类似于地方法院的跨区法院,还是设立专门法院性质的跨区法院,都需要对各种类型人民法院的组织和职权定位进行宪法解释学构建。从宪法实施的角度看,我国宪法将组织人民法院的任务委托给立法者具体实施,设立跨行政区划人民法院需要立法机关根据宪法对现行的法院组织法进行修改和完善。
2016年05期 v.33;No.175 3-9页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K] [下载次数：1532 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：41 ] |[阅读次数：244 ] - 王广辉;
党的十八届三中全会决定中涉及司法改革的一个重要措施就是实行省级人民法院、人民检察院对其下市、县(区)级法院、检察院的人、财、物统管制度。从法治主义的角度看,这一改革措施的实行,一方面涉及人民代表大会制度框架内国家权力配置关系的改变,需要经受合宪性的拷问方能体现依法治国和依宪治国的要求;另一方面,该措施究竟能否达到去地方化、去行政化的目标,或者应如何完善才能更好实现该目标,也需要作深入的思考与充分的论证。
2016年05期 v.33;No.175 10-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1248 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：245 ] - 吴才毓;
僧侣遗产归属的争议屡有发生,尚未取得共识。随着经济、社会的发展,僧尼逐渐拥有私有财产,形成出家前所享有财产等可能的类型。从僧侣遗产处置的历史沿革来看,逐渐从不承认其私人所有性质从而加以剥夺向有限承认其意愿从而以遗赠、遗赠抚养协议乃至世俗亲属继承的方式转变。僧侣遗产问题不是继承权问题,并不适用继承法上的遗嘱、遗赠等制度。僧侣出家时通过离婚、取得父母亲书面同意等要件脱离世俗家庭的权利义务关系,与寺院订立死因赠与契约,在僧侣死亡时,就僧侣遗产范围内赠与之债应当优先受偿。僧侣遗产问题中,有规约的,应当首先按数方当事人达成一致的规约处理,僧侣共同体作为享有免税待遇的非营利组织,不可就该死因赠与契约的权利义务内容进行变更,不可放弃自身对于契约中约定死亡时遗产转移的取得权。
2016年05期 v.33;No.175 18-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] [下载次数：966 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：512 ] - 黄丽娟;
保险人缺乏法律或事实依据的恶意不当理赔是近年来我国保险"理赔难"日益蔓延的重要成因。保险合同"关系型"与"顺序型"的特殊架构导致保险人的不当理赔具有显著的恶意违约的动因。由于一般性的合同规范无法涵盖保险消费者的经济保障以及内心安宁的特殊权益,对保险人的恶意不当理赔,违约责任既无法充分补偿被保险人或受益人由此所蒙受的间接损失,也难以形成有效的威慑效应。为了化解这一制度困境,应当从违约责任跨越到侵权责任,将保险消费者的经济保障与内心安宁上升到"固有利益"的范畴,解除由合同的"履行利益"所造成的束缚:将保险人理赔义务的关注点从给付结果扭转到给付过程,通过侵权责任的规制来达到充分补偿与有力威慑的双重功能,进而实现对保险人恶意不当理赔的有效规制。
2016年05期 v.33;No.175 29-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K] [下载次数：1327 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：282 ]
- 陆宇峰;
法制改革转向顶层设计模式,带来了网络公众参与热情与言说空间的内在张力,催生了策略型网络法律舆论。在两个舆论场从对立走向融合的表象之下,民间社会借助进度压缩、目标扩展、议题重置、理念更新等舆论策略,从时间、事物、社会、价值四个维度,试图对法制改革的顶层设计施加影响。策略型网络法律舆论使公众得以利用有限的言说空间,推动顶层设计效力范围和效力位阶的调整,但可能造成官民各自放大成功预期、掩盖潜在分歧,放任改革风险集聚。以顶层设计模式深化法制改革,要求保持顶层设计的话语开放性、文本可讨论性、过程可观察性、效果可检验性,进一步扩大网络公共领域的公众参与。
2016年05期 v.33;No.175 38-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] [下载次数：998 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：214 ] - 孙国祥;
骗取贷款罪已经成为现阶段经济犯罪司法认定中使用率极高的罪名。然而,司法实务部门对骗取贷款罪构成要素把握不一,有令该罪沦落为"口袋罪"之虞。法益侵害是犯罪构成要素解释的指针,骗取贷款罪保护的不是抽象的金融秩序,而是金融机构的贷款安全。该罪的被害人是发放贷款的金融机构,担保人及其担保财产不应纳入该罪的保护对象。无论是"骗取"行为还是"严重情节",都需要从有无侵害金融机构贷款安全方面进行实质认定。在有足额担保并且未造成贷款人实际损失或者案发前归还贷款的情况下,行为人的贷款行为不构成骗取贷款罪。
2016年05期 v.33;No.175 50-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：2907 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：183 ] |[阅读次数：389 ] - 阎二鹏;
形式预备犯无论是在结果无价值还是在行为无价值的视阈下,其处罚的正当性都面临重重危机,而实质预备犯则因其行为的定型性及对重大法益的抽象危险获得了处罚的正当性。预备行为实行化的立法模式并非《中华人民共和国刑法修正案(九)》所独有,但是其存在将形式预备行为及欠缺法益侵害抽象危险的预备行为实行化的"非理性"扩张因素。基于目的论解释的立场,在法教义学上应通过行为类型、犯罪形态及法益侵害类型等路径对预备行为实行化的相关犯罪作限缩解释。
2016年05期 v.33;No.175 58-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] [下载次数：2200 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：143 ] |[阅读次数：425 ] - 赵大华;
经济法律责任是一种独立的法律责任形式,是经济法律规范得以实施、经济法目的得以实现的最终保障。经济法律责任包含权力主体和权利主体的法律责任,从控权经济法的角度来看,权力主体的经济法律责任对经济法而言更为重要。现行经济法重经济权利主体的法律责任,轻经济权力主体的法律责任;涉及权力主体法律责任的条文,其重心是国家工作人员的责任,而非国家机关的责任;同时,责任形态较为单一。权力与义务(职责)是相生相伴的,现行经济立法对权力主体的权力义务配置,重权力而轻义务,权力主体的权力和责任规定明显不成比例。因此,应优化权力主体的权力义务配置,将义务(职责)作为经济法中权力主体权力义务配置的应然方向。
2016年05期 v.33;No.175 66-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] [下载次数：2074 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：326 ]
- 黄茂钦;
作为保障产业发展的制度形式,产业政策从本质上看是一种具有"组织规则"特质的软法规范。由"权力—职责(权利—义务)"规则、目的性思维、自创生内核等结构性要素组成的产业政策在产业发展中发挥着独特的促进功能。目前,我国现行的产业政策并非完全适应新常态的发展趋势,其在运行中存在着现实的治理困境。这需要政府直面此类软法治理问题,同时,把握住新常态为产业发展软法之治提供的变革机遇。在全面推进依法治国的背景下,产业政策这类软法规范将经由理念嬗变、制度优化和绩效考量实现从"政府主导"到"因势利导"的转型,并由此达致产业发展领域的"良法善治"。
2016年05期 v.33;No.175 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] [下载次数：1636 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：195 ] - 薄燕娜;
保护保单持有人的权益是保险监管的基本任务之一,因此,在保险法中构建保险公司风险处置及市场退出制度应以实现"问题保险公司"保单持有人权益最大化为价值目标。当保险公司遭遇风险处置及市场退出时,延续保险公司经营、维持保险合同存续是实现保单持有人权益最大化的最优选择。保险保障基金的救助正是达至保险公司营业持续、保险合同效力延续之目的的重要保障。然而,现行法中有关基金救助条件、范围、方式以及政府参与基金救助等方面的规定存在着诸多缺陷。因此,借鉴域外立法与实践经验,增设基金救助条件、明确基金救助方式、拓展基金救助范围、理顺基金运行体制并规范行政权介入是应对监管实践所需、填补法律缺漏的可行之举。
2016年05期 v.33;No.175 85-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K] [下载次数：1145 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：350 ] - 向力;
我国指导性案例处于鲜见参照的境地:整体参照率极低,参照所涉省域有限,参照多见于基层人民法院和中级人民法院,鲜见于高级人民法院,未见于最高人民法院。鲜见参照的成因,包括指导性案例的"产品缺陷"、案例指导制度的多处"硬伤"以及司法环境的不相匹配。由于指导性案例在"原产地"、法律领域、来源案件年份的分布上严重失衡,案例发布存在较长时滞,因此鲜见参照的存在在当下有其合理性和积极意义,它将案例指导制度的系统性风险控制在一个很低的限度内。新近的制度发展对鲜见参照的改善重点在于规定了引述要求,建立了来自诉讼当事人的制约机制,但将参照内容限定为裁判要点存在制度隐患。从鲜见参照到常规参照的嬗变取决于就业已发现的病因对症下药。
2016年05期 v.33;No.175 96-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K] [下载次数：1606 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：80 ] |[阅读次数：217 ] - 李奋飞;
诉讼格局、立法文本、参与主体三大因子是刑事诉讼制度持续发展的动力。具体而言,我国刑事诉讼制度要持续发展需要合理的诉讼格局、优质的立法文本和具有较高素养的参与主体。我国刑事诉讼制度的运行目前之所以还存在某些不尽如人意之处,就是因为上述三大因子尚未达至理想状态。按照科学合理的次序安排,采用适宜的方式对上述三大因子进行完善,既是通向符合我国国情之现代刑事诉讼制度的最佳路径,也是真正化解我国刑事诉讼制度持续发展当下面临的主要难题的对策。
2016年05期 v.33;No.175 106-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K] [下载次数：722 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：250 ]
- 刘敏;
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第249条对诉讼中争议的民事权利义务转移后当事人资格的确定,采纳了当事人恒定原则。实行当事人恒定原则有利于维护程序的安定、提高诉讼效率和保护对方当事人的利益。诉讼中争议的民事权利义务的转移既包括争议的民事权利发生转移,也包括争议的义务发生转移;如果当事人在诉讼中转让争议标的物,那么在诉讼标的不是债权请求权而是物权请求权的情况下也适用当事人恒定原则,除受让人善意取得之外,生效判决效力及于受让人。发生法律效力的判决及于受让人的根据在于争议权利义务的转让人基于法定诉讼行使诉讼实施权。为加强对受让人的程序保障,受让人有权在诉讼中申请以无独立请求权第三人的身份参加诉讼,也有权在判决生效后提起第三人撤销之诉或者申请再审。
2016年05期 v.33;No.175 118-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K] [下载次数：1328 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：33 ] |[阅读次数：312 ] - 窦海阳;
目前关于《中华人民共和国侵权责任法》第24条的理论研究与司法适用脱节严重,无法针对性地解决实践中面临的问题。在司法适用中,该条面临的主要问题并非"实际情况"的难以确定,而是其适用范围未能得到妥当限制,需对"行为人"与"对损害的发生"进行限缩解释。对其解释应结合侵权责任法的功能及公平的目的,并妥善处理与其他具体规则的关系。在此基础上,该条按照一定的适用逻辑可以发挥其应有的作用。
2016年05期 v.33;No.175 125-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K] [下载次数：2168 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：82 ] |[阅读次数：256 ] - 方乐坤;
小产权房买卖合同被确认有效的案件主要有集体土地国有化、购房人户籍"非转农"、卖房人背信主张交易无效、亲属间处分房产份额或借用资格购房、房屋建设方以房抵债等类型。就认定小产权房交易有效的司法考量依据而言,具备合同的一般生效条件得以较多考虑,而与国家政策的契合度却较少被顾及;尊重交易特殊性、维持实质公平的理念得到相当程度的认可和体现。据以判定小产权房买卖合同效力的直接法律依据应为《中华人民共和国土地管理法》第63条。依据文义解释和目的解释,农业相关建设所含集体土地使用权流转不在法定禁止之列;只要不违背农地保护、农村保障的宗旨,相关的房产买卖合同均应被确认为有效。相关司法活动应尽量尊重情理,注重公平原则、诚信原则在利益协调中的动态贯彻。从立法论角度出发,当前对集体经营性建设用地流转用途的限制应予解除。
2016年05期 v.33;No.175 137-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：2967 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：34 ] |[阅读次数：244 ]
- 吴卡;
"安提瓜诉美国赌博案"表明,条约在缔结和履行过程中往往存在缔约国间合意不充分问题,并未形成解释学中的理解循环,因此有必要在此过程中制定"前理解文本"。"前理解文本"作为辅助性文本,对条约文本起补充作用,在争端解决中具证据性价值。其记录内容主要包括:词典定义,准备资料,嗣后行为(协定或惯例),合意真正达成部分、妥协部分、未达成部分以及双方达成的合意所代表的真实意思等,但制定"前理解文本"要受到条件、内容和效力等方面的限制。"前理解文本"不仅可以提高条约理解的准确性,预防条约解释结果的不确定性,减少条约履行过程中的冲突和提高条约履行的效率,而且还对"条约的时间性演化"具有较强的适应性,特别适合于互联网贸易等新型贸易方式的解释,并可以增强法律救济的效力。中国可以在实践中尝试运用"前理解文本",以预防和解决条约争端。
2016年05期 v.33;No.175 148-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K] [下载次数：1017 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：301 ] - 杨力;
面对《跨太平洋伙伴关系协定》高标准压力,当下中国自贸区试点的外商投资法律体制改革面临很大的不确定和曲折,并且将会面临美国在负面清单问题解决之后把战略重点转向监管障碍、竞争政策、原材料和能源、环境和劳工标准、知识产权强保护等新兴议题上,为全球贸易自由化设定更高的标准。因此,中国应当更多从被动应对的规则执行者逐步成长为主动参与的规则引领者,以中美双边投资协定、中欧双边投资协定谈判为契机,借助于中国自贸区的进一步试验,结合国内深化改革和产业升级情况,探索建立高水平负面清单之后的责任门槛机制,以及面对环境保护、劳工规则、竞争中立、知识产权等新兴的营商责任法治化敏感议题进行整体规划和设计,为构建有影响力的中国外商投资法律话语体系奠定良好基础。当然,中国自贸区的外商投资法律体制改革既应不断对接国际高标准,又要结合中国实际情况,构建迈向深水区改革不可或缺的中国话语体系。
2016年05期 v.33;No.175 159-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：1744 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：238 ] - 张卫彬;
近年来,南海问题持续升温。尤其是菲律宾于2013年1月22日向常设仲裁法院提请南海仲裁案,宣称中国对南沙群岛中部分岛礁无法以占有方式拥有主权,也不能享有大陆架和专属经济区。实际上,国内法中物权概念"占有"进入国际法领域之后,虽变异为占领、所有和占有,但都与领土问题有关,且并无统一的适用规则。经过考察,国际法院或仲裁庭对群岛采取整体占有抑或分割占有方式,确定基准的顺序依次为地理标准、历史标准、有效控制标准等。从"历史证据/有效管辖/条约"三维标准的逻辑来看,中国对南沙群岛享有主权始终建立在整体占有理论基础之上,分割占有方式并不能适用。由于岛礁能否占有属于领土主权管辖事项,不涉及《联合国海洋法公约》解释或适用问题,因此仲裁庭作出的对菲律宾相关诉求拥有管辖权的裁决缺乏法律效力,对其所谓实体问题裁决理所当然"不承认、不执行"。
2016年05期 v.33;No.175 172-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：1429 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：233 ]