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法学新视野

  • 法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心

    王彬;

    有关代孕纠纷的法律分析充满伦理学立场的对立,法律技术是论证道德立场的工具,道德推理是法律论证的价值基点。形式意义上的法律论证必须以道德共识为前提,而在价值多元化的现代社会,关于代孕纠纷案的争议反映出"共识危机",这种"共识危机"的出现缘于情感主义和直觉主义的伦理学立场。为凝聚道德共识,道德争议案件的司法裁决应坚持理性主义的伦理学立场,通过理性的论证赢得大多数人在道德上能够接受的解决方案。无论是目的论还是义务论的伦理学立场都难以在价值多元的社会中占据支配地位,应通过理性的论证规则和论证程序检验和协调义务论与目的论的普遍实践论据,理性地证成具有伦理争议的规范性命题。

    2016年01期 v.33;No.171 31-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K]
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  • 解决刑事纠纷的双重方案:基于模型建构的分析

    何挺;

    刑事纠纷与刑事案件不同。刑事司法制度如果只关注刑事案件的处理而忽视刑事纠纷的解决那么将产生许多负面影响。刑事司法制度应以解决刑事纠纷为导向进行相应的调整。运用以主体和主体间的关系为基本要素建构模型的方法,可以直观地呈现当前司法实践中处理刑事纠纷方式存在的问题,并在此基础上建构理想的模型。解决刑事纠纷的理想模型包括当事人合意主导型和国家决定主导型两种。从抽象的两种理想模型出发,将其中的关系要素转换为具体的制度并将其与刑事诉讼程序相衔接,可以确立解决刑事纠纷的双重方案。回归当事人合意主导型这一理论模型原点,还能发现刑事诉讼法规定的刑事和解程序在实践中存在问题的症结。

    2016年01期 v.33;No.171 43-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 289K]
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  • 按份共有人优先购买权制度的经济分析

    张鹏;

    按份共有人优先购买权人在出让人和第三人已经订立买卖合同的前提下,有权最终决定是否以同等条件购买,且优先购买权人一经行使权利,出让人不得反悔。从经济分析的角度看,按份共有人优先购买权制度存在相当的负面效应,对于出让人、第三人的正当利益存在损害的可能,同时亦可能造成标的物利用效能的降低。除非出于重大法律政策考量,否则应当尽量缩减优先购买权制度的适用空间。一般意义上的按份共有人优先购买权制度并没有存在价值,我国仅需要承认不动产按份共有人优先购买权制度,以实现促进不动产(土地)整体化开发利用的法律优先保护目标,且仅需要赋予其债权效力。

    2016年01期 v.33;No.171 55-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 156K]
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法律适用

  • 自首与立功竞合时该如何认定问题研究

    陈伟;

    自首与立功规范性条件的交叉性,加之刑事案件与刑法罪名的复杂性,导致自首与立功在人民法院审判个案的刑罚裁量活动中存在竞合情形。在现有的刑罚适用过程中,自首与立功作为对被告人有利的法定量刑情节,不能通过对自首的优先适用而绝对排斥对立功情节的认定。作为有利于被告人的量刑情节,自首与立功仍然存在"择一性"或者"并合性"适用的理论基础,应当根据行为人的量刑个数和有利于被告的刑事司法原则予以审慎处理。这既是尊重人权的体现,也是严守宽严相济刑事政策的体现。

    2016年01期 v.33;No.171 74-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
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  • 非权利人转让股权的处置规则

    石一峰;

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条和第27条规定非权利人转让股权应参照适用《中华人民共和国物权法》第106条的善意取得规则。此"参照适用"基于信赖保护之思想,应在信赖责任的框架下予以展开。其中股权工商登记通过其相对效力要件、强制登记要求、程序法中的推定效力可获得可信赖性。但该可信赖性低于不动产登记簿,因此在处置规则上应加强信赖责任中可归责性要件的考察,此在德国新引入的股权善意取得规则中得到印证。而可归责性的评判需作类型化分析,不同类型下原权利人与第三人可归责性的考量因素有差异,同时两者可归责性的比较是最终处置规则的依据。

    2016年01期 v.33;No.171 95-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K]
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法学争鸣

  • 中国法律信仰的传统根基与建构路径

    刘涛;

    由于在建构问题上的困境,中国的法律信仰理论面临着空前的挑战和危机。区分"法律信仰命题的内涵"与"法律信仰命题的应用"有助于更好地分析这一问题。"全盘性反传统主义"思维的延续以及在此基础上人为割裂中国传统与法律信仰的关联,是造成中国法律信仰建构困境的主要原因。重新审视传统可以确认中国法律信仰的根基之所在。在多元传统并存的局面下,对传统进行创造性转化是中国法律信仰建构的方向和总体思路。涵养转化传统的"法律的解释共同体",依托底线伦理培育内化传统的"社会的法律共同体",是中国法律信仰建构的具体路径。破解中国法律信仰的建构难题,可以弥补中国法律信仰理论的漏洞,并明确法律信仰命题在中国法治建设中的现实意义。

    2016年01期 v.33;No.171 106-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K]
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国际法与比较法

  • 亚洲基础设施投资银行贷款协议法律适用问题前瞻

    彭岳;

    多边开发金融机构贷款分为主权贷款和非主权贷款两类。就主权贷款协议的法律适用,各多边开发金融机构无一例外地主张以国际法作为准据法。就非主权贷款协议的法律适用,有"建设性模糊"模式和国际法模式之分。亚洲基础设施投资银行以向亚洲地区的基础设施建设提供融资支持为其主要业务,是对现有多边开发金融机构相关业务的有益补充。为便于机构间的合作,亚洲基础设施投资银行应承袭世界银行集团和亚洲开发银行的成例,根据贷款协议性质的不同,确定不同的法律适用方式。

    2016年01期 v.33;No.171 139-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K]
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  • 我国证券法域外适用制度的构建

    杨峰;

    证券法域外适用制度肇始于美国反托拉斯法的"长臂域外管辖权"。美国为了维护其本国利益,将反垄断法中普遍运用的域外适用原则也扩张到了证券法领域。但是1933年《美国证券法》和1934年《美国证券交易法》并没有明确规定域外适用制度。长期以来,美国联邦法院的司法实践确立了证券法域外适用的"效果准则"、"行为准则"、"混合准则"和"交易准则"。在证券市场国际化日益增强的情形下,为了保护我国证券投资者的权益和证券市场秩序及建立国际金融中心的需要,我国有必要建立证券法域外适用制度,具体而言:(1)应确立证券法域外适用的"合理原则"和"效果原则";(2)应在法律中明确规定我国证券法域外适用制度,但对其适用范围进行模糊化的规定;(3)应完善与之相关的配套制度。

    2016年01期 v.33;No.171 166-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K]
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创新型国家与知识产权法

  • 论广播组织转播权的扩张——兼评《著作权法修订草案(送审稿)》第42条

    王迁;

    《中华人民共和国著作权法》为广播组织规定的转播权不能规制通过网络实施的同步传播行为。为保护广播组织的正当利益并在立法上实现技术中立,应当对广播组织的转播权进行扩张,使之能够控制通过任何技术手段和媒介实施的同步传播行为。国际著作权和邻接权条约并不干预成员国如何保护本国国民的权益,转播权的扩张无需以国际条约为立法依据。因我国已参加的国际条约将邻接权国民待遇原则适用的范围仅限于条约专门规定的权利,故外国广播组织在我国不能必然地享有扩张后的转播权权益。

    2016年01期 v.33;No.171 177-182页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K]
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法史研究

  • 论梁启超对权利义务理论的贡献

    喻中;

    权利义务理论是中国现代法理学的理论内核。从学术思想史的角度看,在19世纪60年代,汉语文献中就已经出现了现代意义上的权利概念,不过,汉语世界中相对完整的权利义务理论是由梁启超开创的。在19世纪末20世纪初,梁启超阐述的权利义务理论奠定了百年中国权利义务理论的叙事框架,确立了中国现代法理学的基本走向。因此,梁启超建构的权利义务理论堪称中国现代法理学的先声。梳理梁启超对中国权利义务理论的贡献,有助于正本清源地理解中国现代法理学的由来与肇始。

    2016年01期 v.33;No.171 183-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K]
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  • 重要启事

    <正>《法商研究》是由中南财经政法大学主管、主办的法学学术性理论期刊,1957年创刊,1986年复刊,面向国内外公开发行,热诚欢迎广大法学理论工作者、法律实务工作者和法学爱好者等人士赐稿。我刊坚持以质取文,以学术质量为硬标准,实行符合学术期刊惯例的专家匿名审稿制度。我刊特别欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范以及具有理论价值和实践指导意义

    2016年01期 v.33;No.171 194页 [查看摘要][在线阅读][下载 35K]
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