- 凌斌;
当下法学界的一个流行主张是通过法律思维的教学训练以改进司法实践的裁判说理。然而,从各国的司法实践来看,裁判说理与法律思维常常并不一致,内外有别是常态,表里如一是例外。这是因为影响法律思维的主要因素不是法律关系而是"法民关系"。各国法律思维的各自特点和彼此差异,正是源自本国特定的"法民关系"。以"张学英诉蒋伦芳案"的二审判决书为例,可以看到中国法官基于"法民关系"的法律思维。中国特定的"法民关系"要求的是法民兼顾、情法协调的法律思维。完善中国法官的法律思维,应当"以吏为师",总结提炼本国司法裁判的优秀经验,并运用于法学教育当中。
2015年05期 v.32;No.169 3-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数：2202 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：43 ] |[阅读次数：0 ] - 邓炜辉;
在以"基本权利—国家义务"为核心的宪法分析框架中,国家保护义务虽然对基本权利具有普遍性的工具主义价值,但是立基于人权内容的"二分法"差异,社会权较之自由权在关于国家保护义务的论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均呈现出一种"反向性"特征。在宪法学意义上,国家对社会权负有保护义务,主要根源于宪法的"客观价值秩序"功能。作为一种体系化架构,社会权的国家保护义务可以分为以客观法义务为核心的基础性结构与以主观权利为例外的派生性结构,上述两种结构在特定情形下还存在着单向转化即客观义务"再主观化"的可能性。国家切实履行社会权保护义务,必然有赖于立法、行政与司法权的相互分工协作和配合,其具体责任分担同时深受以上保护义务体系架构的内在制约。
2015年05期 v.32;No.169 13-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：2639 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：55 ] |[阅读次数：0 ] - 高翔;
民事审判公开对象存在一元化倾向,将对当事人公开与对社会公开混同起来,根本原因在于司法知情权被认为是民事审判对当事人公开和社会公开的权利基础。事实上,民事审判对当事人公开的权利基础是当事人听审请求权和公开审判请求权,而对社会公开的权利基础才是司法知情权。在发生权利冲突时,当事人的听审请求权以及隐私权保护处于优越地位,正在形成的审判过程中的资料受到公开豁免特别保护。对象及其权利基础差异决定了公开内容的差异,构成民事审判公开制度结构二元构建的制度逻辑。为此,应扩大民事审判对当事人的实质性公开,合理消解民事审判对社会公开的冲突。
2015年05期 v.32;No.169 23-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：977 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ] - 田刚;
通过对我国内地最近20多年来发生的126起恐怖袭击案件数据的比较分析可以发现,我国恐怖主义犯罪出现了威胁加剧、组织形态异化、隐蔽性提升、手段翻新和对象转向的新趋势,而面对恐怖主义犯罪的"网络化转型",传统的恐怖主义犯罪罪名体系已全面滞后。通过对寻衅滋事罪作扩张解释和对共同犯罪理论进行更新,并在《中华人民共和国刑法修正案(九)》的基础上增设实施恐怖袭击罪和协助恐怖活动罪,是我国在信息时代实现有效制裁和预防恐怖主义犯罪目标的最佳对策。
2015年05期 v.32;No.169 34-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 156K] [下载次数：3997 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：84 ] |[阅读次数：0 ]
- 刘风景;
所谓准用性法条,是指法律实施者在解决个案时,将原本针对a事项且有"比照"、"参照"等外观标识的法条A,适用于与a具有某种程度类似性但又存有差异的b事项的一种特殊的引用性法条形式。这类法条与含有依照、适用、视为、类推适用、根据等字样的法条,有着复杂的交叉重叠关系,需要辨析异同。设置准用性法条的思维基础是一种特殊的类比推理,且只限于类似之中"不及"的情形。准用性法条的价值定位是实现公平正义、提高立法效率、填补法律漏洞、符合事物本质。准用性法条的设置应当简明易解,被准用的法条应该具体,选择辨识程度高的关键词,适时进行法律修改,再增设法条标题。
2015年05期 v.32;No.169 45-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：1563 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：117 ] |[阅读次数：0 ] - 许明月;
从宏观视角运用社会成本理论进行分析,将责任保险机制引入侵权损害赔偿制度,不仅可以大幅度地节省侵权的救济成本,而且可以提高综合社会损害防控体系的运行效率。那种认为在侵权损害赔偿领域引入保险机制必然扩大社会损害规模因而是无效率的传统观念可能并不正确。责任保险制度是否有效在很大程度上取决于相关制度如何安排。为提高责任保险制度的效率,相关制度的设计必须从社会损害综合防控的视角出发,一方面通过合理的制度安排,强化侵权损害的救济成本控制;另一方面,应充分重视保险机制提高综合社会损害防控体系运行效率的作用,通过更有效率的社会损害防控体系,降低社会损害的总规模。
2015年05期 v.32;No.169 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数：757 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：0 ] - 张继恒;
实现从"规范教义"向"法理守则"的转变,是中国经济法学研究立足哲学或法理(哲)学的高度去探寻经济法的存在基础,进而以提升经济法"外部形象"的必然要求。经济法的存在基础集中地指向与其调整对象密切关联的法律关系,"主体-行为-责任"构成经济法之法律关系全部的结构性特征。经济法通往哲理化之路须重点强化对经济法主体的层级结构与能力、经济法行为的品性及其权义配置、经济法责任的客观性与特殊性等法律关系范畴内相关命题的理论探索。通过解构和剖析经济法的法律关系理论而形成的主体、行为、责任等一系列具有融贯性和通览性的基础性概念及范畴,使经济法的哲理化研究与制度实践有效衔接并相互贯通。
2015年05期 v.32;No.169 63-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：1508 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：0 ] - 汪敏;
2008年以来中国经济增长方式的转变以及劳动力供给结构的变化催生了一个新的群体,即非正规经济部门家庭工人,其劳动安全卫生条件以及劳动基准皆未进入法律规制的视野。给予家庭工人什么样的法律保护,取决于其在现行法律体系中的主体定位。劳动关系是劳动法适用的基点,但现行通用的"从属性"路径无法启动对家庭工人的劳动法保护。从各国拓展劳动法适用范围的趋势来看,我们应当反思劳动法的立法理念,将家庭工人纳入劳动法保护范畴,但并非完全适用劳动法保护,而是进行特别立法予以保护。
2015年05期 v.32;No.169 73-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] [下载次数：554 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：0 ] - 何荣功;
我国"重刑治毒"刑事政策全面体现在刑事立法与司法之中,但其并没有从根本上遏制我国毒品犯罪的严峻态势,相反却阻碍了我国毒品犯罪刑事立法的完善和我国死刑制度的改革,弱化了人民法院的司法属性。滥用毒品行为既是我国社会发展过程中遇到的难题,也是现阶段人的全面发展和需求层次提升受阻产生的副产品。"重刑治毒"既缺乏合理性,也缺乏可操作性。毒品犯罪与滥用毒品之间具有紧密的正比例联系。我国毒品犯罪刑事政策现代化的根本出路在于理性认识毒品犯罪的生成机理,并将国家治理毒品犯罪的重心前移至减少滥用毒品(包括减少存量和防止增量)的环节。
2015年05期 v.32;No.169 83-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：2857 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：119 ] |[阅读次数：0 ]
- 王明锁;
我国民法学理论中,孳息与其所有权归属的确定是民法所有权原始取得方法之一。孳息一般被区分为天然孳息与法定孳息,或者被区分为物的孳息与权利孳息;其中,权利孳息又包括天然(人工)孳息和法定孳息。而考察现实经济生活可以发现,孶息本应是由原物天然滋生之新物,并正是因其为新增之物才需确定其所有权之归属,也才有将之列入财产所有权原始取得方式之理。通过人工所产生的产品收益实属生产加工取得所有权之范畴;而法定孳息实是依照合同约定或法律规定从他人之处取得的既有财物,是特定民商主体之间的利益分配,当属所有权传来取得范畴。故孳息应是由原物所生之新物。对于孳息所有权的取得,当事人有约定的,应按照约定;没有约定或者约定不明确的,应归于原物所有权人。他人为原物产生孳息付出劳务或代价的,孳息所有权人应按照他人所付劳务或者代价给以补偿。在司法实务中适用孳息规定时应当对与孳息相近的自然增值、收益予以区别,且不应将无主物等与孳息混同。
2015年05期 v.32;No.169 92-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：2121 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：46 ] |[阅读次数：0 ] - 罗昆;
作为我国现行违约金司法调整制度的理论基础,"赔偿为主惩罚为辅"的违约金性质判断实际上存在"补偿与惩罚双重属性说"与"单一属性说"两种不同理解且均值得检讨。在功能上,赔偿性违约金主要用于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题;"惩罚性违约金"不在于惩罚违约的债务人,而在于履约担保。基于功能主义视角,违约金性质应在"单一属性说"的基础上坚持以赔偿性为原则、以担保性为例外做事前判断;赔偿性违约金是否过高应以债权人为观察对象判断,惩罚性违约金是否过高应以债务人为观察对象独立判断。能否并用继续履行或替代履行的损害赔偿取决于违约金所针对的违约事由,整体上与违约金的性质没有必然联系,但可以作为是否应调整违约金的考量因素。
2015年05期 v.32;No.169 100-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K] [下载次数：3919 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：157 ] |[阅读次数：0 ] - 张世君;
当前,我国破产法上对行政责任的法律规定呈现衰微之势。然而,通过对现代破产法公私法交融性的分析,以及国外学界对破产制度功能的再讨论,可以清晰看到重构我国破产法上行政责任的合理性。我国应在破产法典中原则规定可以追究破产企业高管、破产管理人等的行政责任,但具体操作与适用的条款可安排于相关行政法规、规章之中。破产行政责任适用的情形应包括怠于申请破产的行为、非罪的破产诈害行为,而责任形式应慎用行政处分,但可适当拓宽对责任人资格罚的范围。
2015年05期 v.32;No.169 111-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 133K] [下载次数：1037 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ] - 邓毅丞;
对结果型转化犯的法律属性,刑法学界存在"注意规定说"与"法律拟制说"之争,然而这两种学说都存在缺陷。"注意规定说"无法解释结果型转化犯存在的必要性和合理性,而"法律拟制说"则陷入重刑主义的窠臼。实际上,结果型转化犯属于间接加重处罚的犯罪类型。在行为人对转化结果的发生存在过失的场合,对行为加重处罚的根据在于基本犯的特殊危险以及其直接引起转化结果。因此,结果型转化犯的成立范围应当受到严格限制。另外,1997年《中华人民共和国刑法》第333条第2款的规定与其他结果型转化犯不同,其规定的"伤害"应当根据具体情况被解释为"轻伤"、"重伤"、"严重残疾"以及"死亡"。
2015年05期 v.32;No.169 120-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K] [下载次数：848 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ]
- 张青波;
构建审查立法分类的体系性标准,有利于判断立法及其他规范性文件的分类有无违反平等原则,有利于宪法操作的便捷和适用的安定。宪法平等原则对立法分类的审查,在美国采取三重审查模式,而德国的审查则分为两步骤进行。通过总结美、德两国模式的共通性,可以发现值得借鉴之处:一是对不同立法施以不同的审查强度;二是多方面因素决定审查强度;三是一般平等原则与特殊歧视禁令相结合;四是类型化。以美国和德国的实践为参照,我国宪法平等原则对立法分类审查的体系性标准是:首先,立法分类不得违反宪法上的特别歧视禁令;其次,立法分类须根据其分别涉及公民人身权和参与社会生活权利、劳动权和教育权、财产权和社会救济权而分别满足严格、中度和合理之不同的具体正当化要求,方能符合宪法的一般平等原则。
2015年05期 v.32;No.169 166-174页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] [下载次数：1481 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：0 ] - 张磊;
航行自由是海洋自由的首要原则。在四百多年的发展历程中,海洋自由形成了独立于国家主权的法律体系,并成为现代海洋法的基础。与此同时,海洋自由也不断受到国家主权的限制。这种限制既体现在和平时期,也表现在战争条件下。作为演化的结果,今天的航行自由已经是具体的、包容的、相对的。因此,在保障航行自由的同时,国际社会也要尊重沿海国的国家主权。在当代,合理限制航行自由的制度需要继续探索与明确,其中健全适当顾及制度是主要任务,而专属经济区军事航行又是健全适当顾及制度的关键。要健全适当顾及制度,我们仍然应当遵循航行自由从格劳秀斯时代一路走来的历史规律,即从均势到妥协再到制度的演进轨迹。
2015年05期 v.32;No.169 175-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：2223 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：0 ]