- 张德淼;李朝;
中国法治评估活动开展得如火如荼,但鲜有研究者对法治评估进路作出辨析与探讨。通过归纳和总结法治评估实践中不同类型的评估进路,可将法治评估进路划分为制度性进路和价值性进路两种理想类型,两种法治评估进路在评估主体、评估内容、评估范围、评估功能、评估方法上均存在不同特征。无论是法治评估的制度性进路还是价值性进路,其自身都既具有积极的价值,也存在不可克服的缺陷,但二者之间不是冲突与对立的关系,而应当是一种同源同构性的关系。中国法治评估应建立规范统一的法治建设评估模式和多元合理的法治价值评估模式,并从两种评估进路的同源同构性出发,搭建二者功能上的互补关系,建构出符合中国法治实际的评估进路。
2014年04期 v.31;No.162 3-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 311K] [下载次数：2179 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：81 ] |[阅读次数：0 ] - 王建文;张莉莉;
上海自由贸易试验区金融创新法律规制的理论切入点在于政府与市场关系的重新定位。随之也带来亟待解决的实际问题,包括自由贸易试验区单独立法的法源依据、自由贸易试验区法律制度与国内其他地区法律制度的协调、自由贸易试验区具体法律制度的建构等。鉴于上海自由贸易试验区与传统意义上的自由贸易试验区在发展模式和设立初衷方面的本质区别,各国际金融中心的监管理论与实践为我国上海自由贸易试验区的金融监管制度设计提供了可资借鉴的思路。主要包括:制定上海自由贸易试验区金融监管条例;确立原则监管的监管理念;设立独立的上海自由贸易试验区金融监管机构;建立监管合作机制。
2014年04期 v.31;No.162 13-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 347K] [下载次数：3115 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：51 ] |[阅读次数：0 ] - 何志鹏;孙璐;
和平共处五项原则是中国为国际法走向后殖民时代做出的重要贡献,产生了重要的影响。和平共处五项原则是一个带有深刻冷战背景的、开放的理论体系。应当在国际法发展的历史进程中考察和平共处五项原则,分析其历史积极作用。当今,和平共处五项原则已成为中国国际法立场的重要组成部分。在当今中国发展的语境下,中国要进一步增强软实力、提升国际形象,就应当强调持续稳定与推陈出新之间的平衡,推进理论与实践之间的有机融合,这是总结包括和平共处五项原则在内的历史财产应当明确的态度。
2014年04期 v.31;No.162 22-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 386K] [下载次数：3637 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ]
- 黄泽敏;张继成;
建立案例指导制度的目的在于保证法律的统一适用,实现同案同判。在指导性案例的援引方式上,将指导性案例作为判决理由加以援引已成为共识。根据判决理由的最低援引标准,只有裁判要点才能作为判决理由加以援引。进一步地,由于裁判要点能够在事实、价值要素上与所适用的法律规则相吻合,且具有制度权威性特征,因此裁判要点是作为排他性判决理由加以援引的。裁判要点作为排他性判决理由表明,它在各种可能冲突的判决理由中总是能够胜过其他与之竞争的普通理由,因而它也就成为待决案件的决定性判决理由。裁决要点作为排他性判决理由应受到一定条件的强制,并遵循若干适用原则,以保证指导性案例援引工作的有效展开。
2014年04期 v.31;No.162 33-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 421K] [下载次数：2469 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：81 ] |[阅读次数：0 ] - 于志刚;
网络犯罪的发展轨迹可分为3个阶段,相对于网络犯罪的代际演变,我国刑法分则的规定较为滞后。我国刑法分则的条文体系在信息时代要适用于网络空间,需要特别关注多发犯罪条文表述中的"关键词"并结合网络在网络犯罪中的地位演变这一时代背景作扩大解释。从整体上讲,解释关键词的重点要从关注"技术性"关键词向关注"规范性"关键词转变。未来的解释需要充分利用3种解释机制,同时要敢于拓展解释的领域和视野,通过扩大解释我国刑法分则章节名称中的"关键词"、罪名体系中的"通用词"等非条文性关键词的含义,充分增强我国刑法在信息时代的生命力和适用的可能性。
2014年04期 v.31;No.162 44-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 415K] [下载次数：5898 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：156 ] |[阅读次数：0 ] - 甄增水;
以制度价值为视角,不同物权变动模式下的善意取得构成要件是不同的。我国物权法采取了债权形式主义和意思主义两种物权变动模式,这种双轨制模式决定了善意取得构成要件也必须是双轨的。《中华人民共和国物权法》第106条仅应调整意思主义模式下物权(土地承包经营权、地役权和动产抵押权)的善意取得;对债权形式主义模式下物权(所有权、建设用地使用权、不动产抵押权和质权)的善意取得而言,债权行为有效应是构成要件之一。
2014年04期 v.31;No.162 54-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 410K] [下载次数：3559 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：48 ] |[阅读次数：0 ]
- 陈洪杰;
在改革开放后的中国,当越来越多具有"脱域"特质并且越来越复杂的陌生人纠纷涌入法院,当马锡五式的"父爱关怀"被"职业官僚"的理性推理所取代时,司法就遭遇了最为深刻的信任危机。司法信任危机在社会的蔓延主要不是因为法官个体成员的品质出现了问题,而更可能是因为司法制度所建构的承诺遭遇到了信任问题。只有在承诺发生之初,每一个社会成员都被假定为有权参与建构承诺,并以其实际行动监督被授权的制度实施者,对制度性承诺的普遍性社会信任才是可欲的。因此,有效应对司法的信任危机的关键或许恰恰在于通过有效实施司法公共参与等适应国情的"制度化的不信任"机制来实现。
2014年04期 v.31;No.162 64-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 448K] [下载次数：1350 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：36 ] |[阅读次数：0 ] - 王贵松;
公益性内部举报是监管信息的重要来源之一,对举报人的正当权益理应提供保护。然而,在进行制度设计时,既要合理甄别举报的正当性,也要考虑组织体内部的合理利益。国外立法常常区分对内举报和对外举报两种机制,不同机制对举报内容的真实性、举报目的的正当性、举报程序的适当性等要件作出了一定区分。我国应制定专门的综合性法律,明确举报是劳动者的一项权利,在举报人基于公益目的并具备一定理由进行举报时应为其合法权益提供充分保护;同时也应要求组织体建立起内部举报系统,提高组织体的自我净化能力,促进内部举报新文化的形成,以便确保公共利益与组织体利益的平衡。
2014年04期 v.31;No.162 72-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 472K] [下载次数：1426 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：82 ] |[阅读次数：0 ] - 魏汉涛;
晚近以来出台的几个刑法修正案和司法解释显示,"个人解除刑罚事由"制度正在我国被不断适用。对于法律作这种制度安排的理论根据,域外刑法学者提出了"奖励说"、"刑事政策说"、"刑罚目的说"、"违法性减轻说"等几种学说。我国之所以大量适用这种制度,是因为该种制度具有符合社会现实需要、彰显刑法谦抑主义、顺应轻刑化的历史潮流、契合恢复性司法的时代脉搏等价值。要使该种制度真正发挥其积极作用,就既要弄清我国刑法及相关司法解释关于该制度的具体规定,又要对该制度存在的缺陷进行具有针对性的弥补。
2014年04期 v.31;No.162 82-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 504K] [下载次数：799 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：44 ] |[阅读次数：0 ] - 张德峰;
社员异质性本质上反映的是社员利益诉求方面的差异性,在合作金融组织社员入社目的多样化以及追求盈利的背景下,异质社员间利益诉求的差异必然导致社员之间的利益冲突。如果异质社员中的能人社员与普通社员不能以合作方式解决他们之间的利益冲突,就会损害合作金融组织的效率和内部公平。此时,法律应当通过对合作金融组织控制权的倾斜分配以激励能人社员提升效率,相应的法律制度包括股权结构和表决机制的倾斜。同时,法律需要对普通社员的权益予以侧重保护以保障合作金融组织内部的公平,相应的法律制度包括监事会保护、行政保护和司法保护。
2014年04期 v.31;No.162 90-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 515K] [下载次数：706 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ]
- 李新天;孙聪聪;
人格的伦理价值体现为独立、平等、尊严、自由、自主和完整等。民法对人格伦理价值的保护是由主体资格的确认、财产权利的赋予、契约自由、侵权救济和人格权等构成的规范体系。其中,主体资格的确认保护人格独立和人格平等,财产权利和契约自由间接保护人格尊严和人格自由,侵权责任使得被侵害的财产和人身权利得到救济,人格权则以绝对权的方式保护人格自主和人格完整。准确界定人格权的内涵,将能够通过绝对权方式进行保护的人格的伦理价值转化为人格权一般条款的保护对象,是人格权立法明确性的要求。
2014年04期 v.31;No.162 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 515K] [下载次数：1373 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 宁立志;周围;
在专利许可实务中,许可人利用诸多交易条件对专利许可活动进行调节,这种行为一方面受到意思自治原则的保护,通过有差别的交易条件能够刺激市场竞争,为许可人带来丰厚的回报;另一方面,在许可价格上的过度差别待遇会严重影响相关市场的公平竞争,破坏市场经济健康运行。因此,有必要从专利许可人市场支配地位的认定、专利许可中差异化许可价格的识别与判断、差异化许可价格反竞争效应的评估等方面对专利许可中的差别待遇进行反垄断法规制。我国在完善和实施关于差异化许可价格的反垄断法规则时,应当在细化相关市场的界定方法、完善反垄断法域外适用规则、明确反价格垄断的诸项抗辩事由等方面出台相应措施。
2014年04期 v.31;No.162 108-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 522K] [下载次数：1929 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：0 ] - 张立平;
作为民事纠纷第三方解决的两种基本方式,裁决与调解关系的处理关涉到民事纠纷解决机制的整个系统。以纠纷解决的思维模式为视角,可以发现裁决主要以"法条主义"为指南,采取"切片性思维";调解主要以"合意主义"为指南,采取"整体性思维",二者对于法律实施和纠纷解决各有其功能上的优势与欠缺,应各得其位,相互弥补。但在法治背景下,调解的"整体性思维"较之于裁决的"切片性思维"更能实现法律实施和纠纷解决的公正性、合理性、和谐性和经济性,因此在诉讼内外的整个民事纠纷解决机制中具有优先适用的地位。
2014年04期 v.31;No.162 118-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 511K] [下载次数：1788 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：0 ]