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<正>[编者按]在一个追求法治的国家发展的重大历史时期,作为国家根本大法的宪法必然发挥着举足轻重的作用。2013年11月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),针对我国当前发展面临的一系列突出矛盾和问题,对不断推进中国特色社会主义制度的自我完善和发展作出了战略部署,形成了改革理论和政策的一系列新的重
2014年03期 v.31;No.161 3页 [查看摘要][在线阅读][下载 33K] [下载次数：301 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] - 汪进元;
<正>《决定》在第一部分指出:"全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。"这一总体目标对后续各个部分的具体改革具有指导意义。问题是:如何理解国家治理体系?又如何建构国家治理体系?从宪法学视角上看,国家治理体系不同于全球治理体系和地方治理体系等的关键点在于:它首先涉及一个主权国家的顶层设计问题,政府权力的分化与重组是建构国家治理体系的必经之路。一、国家治理体系中政府权力的分立与地方化权力分立,似乎是一个老生常谈的话题。古希腊时期的亚里士多德就提出了议事、行政和司法三种职
2014年03期 v.31;No.161 3-6页 [查看摘要][在线阅读][下载 87K] [下载次数：1193 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 刘连泰;
<正>《决定》在第三部分"加快完善现代市场体系"中提出,建设统一的建设用地市场,集体所有的经营性建设用地和国有土地在同等条件下入市,缩小征收土地的范围,规范土地征收程序,完善对农民的保障机制。这预示着集体土地征收制度的变革:集体所有的土地可能绕过征收这个"门神",通过新的制度管道进入市场。从此,国有土地与集体所有土地之间的坚冰被打破。我们要追问的是:现行宪法为集体土地征收制度的变革提供了了多大的制度空间?如果空间足够宽阔,那么接下来就只需要确立变革的具体路径;如果空间逼仄,那么就只能修宪,或者重复"先违宪,后修宪"的老路。①因此,清理集体土地征收制度变革的宪法空间,绝不是"躲进小楼成一统"的逻辑把玩。
2014年03期 v.31;No.161 7-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 85K] [下载次数：1371 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：0 ] - 周刚志;
<正>国家财税制度乃分割国民财富之利器,亦为实现社会正义之天平。《决定》第五部分明确指出:"财政是国家治理的基础和重要支柱";并从改进预算管理制度、完善税收制度、建立事权和支出责任相适应的制度等三个方面,清晰地叙述了未来我国财税体制改革的目标和内容,以及财政国家转型的基本路径。①一、"硬预算约束国家"理念的确立20世纪80年代,匈牙利经济学家科尔奈曾经提出"软预算约束"的概念,他认为:"如果预算约束的软弱无力已经很普遍,它就会像癌症一样在经济中扩散,造成极大的破坏"。②尽管预算平衡是世界各国财政
2014年03期 v.31;No.161 11-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 87K] [下载次数：688 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：0 ] - 苗连营;
<正>《决定》在第六部分明确提出:"健全城乡发展一体化体制机制……城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。"推进城乡发展一体化的过程应当是践行宪法精神和原则的过程。在这一过程中,需要通过宪法理念的弘扬和更新,来凝聚全社会的共识、弥合社会阶层的对立和断裂;需要通过宪法制度的变革和完善,来引领社会发展的方向并为构建新的社会政治法律秩序提供坚实的法治保障。一、城乡二元结构的宪法之殇从人类社会的现代化进程来看,无论是发达国家还是发展中国家都曾经有过城乡关系非协调发展的失衡状态。经济学创立的"二元结构论"将现代化过程和传统农业向现代工业的结构转换联系起来,从宏
2014年03期 v.31;No.161 15-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 82K] [下载次数：586 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ] - 韩大元;
<正>《决定》在第九部分"推进法治中国建设"中提出了一个重要命题即"完善人权司法保障制度",重申了国家尊重和保障人权的宪法原则。法治中国建设的核心在于保障人权,保障人权则有赖于国家司法体制的建立及其运作。如何发挥司法在人权保障中的功能,是值得我们认真研究的重大课题。一、领会人权司法保障制度的意义《决定》专门提出"人权司法保障制度"的命题,具有多方面的意义和功能。从人权与国家治理关系上看,人权保障是国家体制和治理体系现代化的基础和标志。国家治理首先是宪法治理,而宪法治理的基本要求是建立完善的人权保障制度,维护人权的价值,使之成为国家的价值观,培育国家生活中的人权文化。
2014年03期 v.31;No.161 19-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 82K] [下载次数：4286 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：74 ] |[阅读次数：0 ]
- 王柱国;
正当程序是实现对行政规制权力控制的当然要求。这是因为,正当程序契合了规制的科学性和合法性要求,能够实现行政规制与法律控权的有机结合。当前我国行政规制的程序控制比较薄弱,立法粗疏,缺少"协商型"行政程序,行政程序效力不足,无法对政府权力形成有效约束。从法治发达国家的基本经验、我国司法审查制度的缺失以及市场经济的法治化建设看,通过正当程序控制行政规制是我国的可行选择。为此,应当建立和完善"审判型"、"立法型"和"协商型"行政程序;区分正式听证与非正式听证;建构以"成本效益分析"为核心的规制影响分析制度。
2014年03期 v.31;No.161 23-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：2259 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：74 ] |[阅读次数：0 ] - 齐文远;
自国家运用刑法统治社会以来,先后出现了"决断论"、"规则论"和"秩序论"的刑法观。虽然这三种刑法观在我国当下的刑法实践中都有所展现,但是"规则论"和"秩序论"的刑法观还没有得以充分展开。为了有效推进国家治理体系和治理能力的现代化,我国必须提倡规则、决断、秩序"三位一体"的刑法观。一方面需要通过提升文义解释的地位来深入贯彻"规则论"的刑法观,另一方面需要通过深化区域刑事立法和引入文化与社会人类学的研究方法来使"秩序论"的刑法观得以有效展开。此外,还要求在刑事立法层面突出"秩序论"思维,在刑事司法层面注重"规则论"思维。
2014年03期 v.31;No.161 32-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] [下载次数：1106 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：0 ] - 王克玉;
仲裁条款的独立性原则为各国国内法和国际商事机构仲裁规则普遍采用,但关于主合同存在欺诈时仲裁条款的独立性的争议从未停止过,尤其在主合同存在双方合谋欺诈时更是如此。虽然主合同欺诈与仲裁条款欺诈是两个不同的问题,但是在合同双方合谋欺诈时,仲裁条款的合意和有效性等却无法独立于主合同的欺诈意图和法律后果,非法的主合同无法产生有效的仲裁权利和义务。对相关国家的立法和实践进行比较可以看出,将仲裁条款独立性予以"绝对化"的做法备受质疑,无法应对主合同存在双方合谋欺诈等复杂情形。我国的仲裁立法和实践应对这一现实问题做出回应,在主合同存在双方合谋欺诈的情形下"软化"仲裁条款的独立性。
2014年03期 v.31;No.161 45-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：1126 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：0 ]
- 靳文辉;
公共规制必须通过市场主体行为的改变来发挥作用,因此公共规制能否取得预期效果取决于市场主体的行为选择。市场主体可能采取的直接违法、制度规避、制度套利、共谋行为以及集体抗争等行为,都会导致公共规制的有效性难以充分实现。市场主体的行为类型与市场主体的贴现率、市场主体对制度信息的可得性和可理解性、市场主体对公共规制的信任程度以及市场主体的自主性相关。以市场主体的可接受性为导向提升公共规制的有效性,应通过提升公共规制的稳定性品格、保证制度的制定和解释能为市场主体所理解、提高公共规制的经济绩效和公平相容性、重视激励型规制等方面措施来实现。
2014年03期 v.31;No.161 53-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K] [下载次数：1251 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：0 ] - 李双元;杨德群;
在坚持社会本位的现代民法,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念,它并未否定私法自治,而是划定了私法自治的边界。内涵的不确定性,使得公序良俗原则的适用势必危及法的安定性,因此应在法的安定性与个案正义之间实现平衡。在理论和实践中,公序良俗原则司法适用的方法主要有类型化及价值补充法。在公序良俗原则通过价值判断对案件予以具体化时,应避免法官的主观感情,具体考量各种主客观因素。其功能的拓展使得违反公序良俗原则的法律效果逐渐由绝对无效演变为相对无效。
2014年03期 v.31;No.161 63-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：8724 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：154 ] |[阅读次数：0 ] - 蔡立东;刘思铭;
司法实证研究表明,现行"权力驱动型"规范模式的闲置国有建设用地使用权收回制度存在容易引发权力滥用、失于对相对人及利害关系人权利的保护、国土资源主管部门双重角色混乱、未能与现行法规范体系有效衔接等诸多局限性。究其关键在于没有以物权变动的逻辑阐释收回行为的法律性质及法律结构,导致这一权利变动现象游离于物权法的规范体系之外,未能获得相关制度资源的有效规整。因此,需要改采"权利行使型"规范模式,以终止权的设立及行使为制度资源重构闲置国有建设用地使用权收回制度,妥善平衡各利益相关者的权益。
2014年03期 v.31;No.161 72-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：1484 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：0 ] - 赵万一;高达;
长期的理论争议导致我国个人破产立法延宕至今仍未启动。目前施行的以参与分配制度为代表的替代性制度所暴露出的种种缺陷表明,其尚不足以完全替代个人破产制度。全球一体化、个人全面商化、制度的日益国际化等客观事实,对我国个人破产立法提出了迫切要求。我国社会经济的稳步发展、个人征信体系的初步形成、社会保障制度的逐步完善、其他国家和地区可资借鉴的丰富立法资源和实践经验,都为尽早启动我国个人破产立法逐步消除了外部障碍,奠定了良好基础和条件。在个人破产主体制度的构建上,我国未来的立法宜采狭义的一般个人破产模式,农村居民暂不应纳入主体范围;在个人破产程序制度的构建上,应设置必要的前置程序和简化程序、严格的失权和复权制度、较高的个人破产申请门槛等,减轻司法负担、提高纠纷解决效率防止个人破产制度被滥用。此外,还应坚持配套制度先行,提高社会的整体福利水平,形成个人破产制度与社会保障、社会福利制度间的良性互动。
2014年03期 v.31;No.161 81-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：13327 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：367 ] |[阅读次数：1 ] - 杨松;张永亮;
在当前语境下,我国村镇银行法律制度的推出主要是基于两点考虑:服务"三农",纾解农村金融有效服务不足之痹症;鼓励民间资本进入村镇银行,以达致民营银行发展之功效。基于防控金融风险的考量,监管层在设计村镇银行设立制度时是以国有银行业金融机构为主导,对民间资本采取了审慎的限制,并且在政策端亦曾出现过摇摆。重构村镇银行设立法律制度,理念上应倡导私法自治,兼顾政府适当干预,平等对待所有出资人,以彰显公平正义;内容上主要包括村镇银行设立之规范及相关配套制度之协同和推进。
2014年03期 v.31;No.161 90-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：1576 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：0 ]
- 沈寿文;
"法官异议"被一些学者解读为"司法的民主性"和司法责任的体现,这一解读似乎契合了相关法治发达国家和地区"后司法独立时代"避免法官陷入司法专横而呼吁对法官进行监督的需要。然而,这一解读并没有充分揭示"法官异议"的性质。无论是以我国台湾地区"法官异议"制度的发展作为参照,还是在法理上分析"法官异议"的性质,抑或是从法官发布异议的动机是法官个人"司法抱负"的反映等方面来剖析,得出结论的都是"法官异议"在本质上是司法独立的产物和体现。在我国当前的司法改革中,只有充分地保障和实现审判独立,包括"法官异议"在内的实践才存在可依附的制度空间。
2014年03期 v.31;No.161 100-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数：864 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 张爱国;
创造性是发明专利的核心授权要件之一,不应当作为外观设计的保护要求。专利法对外观设计适用创造性要求并非立法的理性选择,这不仅与外观设计的本质属性相冲突,而且认定创造性的判断方法可操作性差,极易产生以偏概全的判断失误。美国对外观设计保护的创造性要求有其历史局限性,欧盟外观设计保护的独特个性要求则具有先进性。我国应借鉴欧盟先进的立法经验并结合本国国情,对外观设计的核心授权要件予以重新设定。
2014年03期 v.31;No.161 108-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：953 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 田宏杰;庄乾龙;
虽然我国相关司法解释将未成年人刑事案件社会调查报告定性为参考性资料,但是我国学术界对此仍存在不同的认识。从实体法的角度看,未成年人刑事案件社会调查报告是未成年人刑事犯罪实体法立法的重要依据;从程序法的角度看,未成年人刑事案件社会调查报告是公安机关、检察机关、审判机关、执行机关作出裁决与实施矫正的依据;从证据法的角度看,未成年人刑事案件社会调查报告是人民法院给未成年被告人量刑的重要依据,属于量刑证据;从刑事一体化的角度看,未成年人刑事案件社会调查报告体现了诉讼程序的完整性,具备证据的属性。
2014年03期 v.31;No.161 116-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：5361 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：59 ] |[阅读次数：0 ] - 贾济东;赵秉志;
近年来,我国刑法学界围绕我国犯罪构成理论体系形成了"重构论"与"改良论"之争。持"重构论"的学者主张废除我国传统的四要件犯罪构成理论体系,重建新的犯罪构成理论体系;而持"改良论"的学者则主张借鉴外国犯罪构成理论的合理因素来改良我国的犯罪构成理论体系。虽然持"重构论"的学者与持"改良论"的学者在对待我国传统的犯罪构成理论体系的认识上存在分歧,但是都认为我国的犯罪构成理论体系需要发展和完善。我国的犯罪构成理论体系可以按照客观要件→排除客观违法的事由→主观要件→排除主观责任的事由之顺序进行完善,并且也可以采用相应的方法对其合理性进行验证。
2014年03期 v.31;No.161 123-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：5994 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：42 ] |[阅读次数：0 ] - 詹建红;
程序性辩护作为一种新兴的辩护形态,旨在通过主张诉讼行为违法而请求裁判者宣告某一侦查、公诉或者审判行为丧失法律效力。程序性辩护意见的提出是在原有的刑事诉讼形态中形成一种新的审查性之诉,从而在实体性裁判程序进行的同时启动一种独立的程序性裁判程序。在我国,检察机关和法院都可以成为这种程序性裁判程序中的主持者,但两者在权力根基和裁判方式上存在一定的差异。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》虽然确立了实体性辩护与程序性辩护并重的制度设计理念,建立了程序性辩护制度的基本框架,但由于制度初创时立法的粗疏,在传统诉讼观念的影响下,辩护功能难以发挥的司法隐忧依然存在,有必要从基本原则和保障机制方面寻求完善的途径。
2014年03期 v.31;No.161 132-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：1471 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：35 ] |[阅读次数：0 ]
- 汪洋;
人格保护的历史传统可以追溯到罗马法上的"侵辱之诉",通过裁判官法的构建,"侵辱之诉"在构成要件、罚金确定及诉讼程序等方面有其鲜明特点。罗马法通过"侵辱之诉"与"阿奎流斯法之诉"的二元结构,形成区分"人格利益侵害"与"财产损害"的二元框架,以突出"人格保护"独立于"财产保护"的价值及其伦理特质。近代以降,"损害"的内涵从财产损失扩展到人格利益侵害,以财产损害赔偿规则为基础建立了大一统的侵权责任,使得"侵辱之诉"逐渐消亡。当代各国人格保护的发展出现了回归罗马法传统的趋势,强调构建一个独立于财产保护的人格权保护体系。"侵辱之诉"的诸多特征,如公法私法并行交叉的保护模式、罚金的惩戒性质、以是否违反善良风俗为评判标准的司法取向、类型化与一般性条款相结合的兜底保护等,对我国人格权立法依然具有很强的借鉴与传承意义。
2014年03期 v.31;No.161 142-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] [下载次数：2125 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：35 ] |[阅读次数：0 ] - 吕群蓉;
美国现行医疗责任保险制度存在保费畸高、保险范围日益缩小、高危疾病经常被拒诊、防御性医疗普遍、历史经验费率评定数据的共享机制阙如、系统化预防机制存在"真空"地带等问题。为妥当解决医疗纠纷危机,美国理论界一直试图从制度和系统两个层面探讨医疗责任保险危机的解决之道,而各州政府也在总结经验教训的基础上,加大医疗和保险方面法律制度的改革力度,试图探索一套广泛、系统、相辅相成且协调一致的改革方案。当下,我国的医疗体制改革势必涉及医疗责任保险制度的构建,对此,可以借鉴美国医疗责任保险法律制度的运作经验并克服其不足,加强医疗机构内部管理、提升医疗技术水平,构建以历史经验费率评定制度和医疗系统内部医疗事故汇报制度为外化形式的医疗责任事故系统化预防机制、无过错补偿制度,推动建立适合我国国情的医疗责任保险法律制度,分散医疗风险和医疗责任风险,从而缓解甚至极大地消除医患纠纷,推动和谐社会的建设。
2014年03期 v.31;No.161 152-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] [下载次数：2963 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：60 ] |[阅读次数：0 ]