- 彭岳;
对于原告在美国法院提起的跨境反垄断诉讼,被告可利用各类主权抗辩寻求管辖豁免或责任豁免。就中国出口协调机制而言,寻求外国主权强制原则项下的责任豁免较为妥当。为支持"维生素C案"的被告,中国商务部出具了3份"法庭之友"意见书,但未起到预期效果。世界贸易组织专家组对该意见书的认可彰显出中国出口协调机制在反垄断法与世界贸易组织法之间的两难境地。中国商会的去行政化方为走出这一困境的合理途径。
2014年01期 v.31;No.159 22-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1440 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：0 ] - 叶明;
互联网行业的网络外部性、用户锁定效应和边际成本递减等特点,使该行业市场支配地位的形成具有特殊性。这些特殊性使认定市场支配地位的传统市场结构标准陷入困境。破解困境,可从以下路径着手:通过适当提高市场份额比例、改进市场份额计算方法来改革市场份额推定法;同时,重视考察是否存在技术标准壁垒和转移成本壁垒,充分考量互联网企业的研发资本、盈利能力、关键技术拥有量和技术创新能力等因素。
2014年01期 v.31;No.159 31-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数：6184 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：332 ] |[阅读次数：0 ] - 赵红梅;
近年来,有关投资条约保护伞条款的解释已成为国际投资法领域最具争议的问题之一。国际投资仲裁机构对保护伞条款的基本效力、管辖权和适用范围等问题的解释存在严重分歧,这使得国际投资活动面临极大的不确定性,也使东道国面临涉讼风险。考虑到我国已经缔结的双边投资条约中大量的保护伞条款可能带来的巨大风险,我国需要加强对该条款的理论和实践研究,并考虑适时废除保护伞条款。
2014年01期 v.31;No.159 39-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数：2135 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：0 ] - 黄风;
"没收个人全部财产"刑罚具有以下两个特点:(1)一概不问有关财产的来源与持有是否合法;(2)不考虑受刑人重归社会的可能性。从某种意义上讲,这种刑罚不啻在经济上判处犯罪人"死刑"。由于此种没收财产刑已经被绝大多数国家的刑事立法所摈弃,因此中国依据上述没收裁决提出的境外资产追缴请求一般会被外国所拒绝。我国刑事立法应尽快废止"没收个人全部财产"刑罚的做法,将没收的适用范围与违法所得及其产生的收益挂钩,并应当确立"等值没收"制度,允许用被判刑人的个人财产折抵被挥霍或已灭失的犯罪所得及其收益,并采用罚金刑给予犯罪人以财产性制裁,以保证我国境外犯罪资产追缴的国际合作得以顺利进行。
2014年01期 v.31;No.159 47-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数：1492 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：77 ] |[阅读次数：0 ]
- 王利明;
预约合同是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用。预约合同是一种独立的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在法律上正式承认了预约合同,具有重要意义。预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任,不能涵括到缔约过失责任中,一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。
2014年01期 v.31;No.159 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：14008 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：368 ] |[阅读次数：1 ] - 单平基;
《中华人民共和国物权法》第243条对善意占有人支出的有益费用、恶意占有人支出的必要费用及有益费用可否求偿未予规定,导致司法判决不一的乱象。恶意占有人应享有必要费用求偿权,激励占有人积极维护占有物的良好状态,借占有人之手护本权人之利。善意占有人于占有物价值增加限度内应享有有益费用求偿权,防止本权人不当获利,又避免增加本权人负担。恶意占有人可否享有有益费用求偿权不应一概而论:构成无因管理时自应享有;"强迫得利"情形下则难成立;不构成无因管理,亦非"强迫得利"时,应赋予本权人选择权,根据是否接受该项利益来决定是否承担费用返还义务。无权占有费用求偿权与不当得利、无因管理可能竞合,但不可替代。
2014年01期 v.31;No.159 63-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K] [下载次数：2307 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：44 ] |[阅读次数：0 ] - 陈瑞华;
我国法律确立了辩护律师调查取证的两种模式:一是自行调查,二是申请调查。前者属于不具有国家强制力的民间调查,在遭遇被调查者拒绝时经常面临难以获得救济的问题。后者作为律师申请检察院或法院亲自调查的取证方式,在遭到法院或检察院拒绝时也会出现救济途径不畅通的问题。民事调查令制度的探索和试验效果,促使我们思考在刑事诉讼中引入第三种调查模式的问题。这种被称为"委托调查"的制度模式,可以弥补前两种调查模式的不足,极大增强辩护律师调查取证的效果。当然,这一调查模式也存在一定局限。对此,有必要从限定其适用范围和建立相应的责任机制两个方面进行风险防范。
2014年01期 v.31;No.159 73-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：4794 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：171 ] |[阅读次数：0 ] - 廖永安;刘方勇;
虽然我国现行的人民陪审员制度强调以展现司法的"大众化"功能为重要目标,但是该制度的具体设计明显脱离了我国现实的社会情境和司法环境,以致在司法实践中出现了人民陪审员选任精英化、职权行使虚名化、管理机制法官化等现象。要实现人民陪审员制度之目标,就必须正视二元社会结构、民众参与能力等现实条件,并合理配置人民陪审员的职权、提高民众的认同感以及参与度。
2014年01期 v.31;No.159 85-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数：3726 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：121 ] |[阅读次数：0 ]
- 苏永生;
虽然我国刑法学界对1997年《中华人民共和国刑法》第3条从不同角度进行了解读,但是大都没有揭示出其真实含义。其实,该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪刑法定原则的话,那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的一项基本原则,也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看,罪刑法定原则应当对法益保护原则形成制约,并且应当通过建立"文义解释→其他解释→文义解释"的循环式刑法解释方法体系来具体化。
2014年01期 v.31;No.159 93-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：1912 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：36 ] |[阅读次数：0 ] - 樊云慧;
2013年公司注册资本登记制度改革废除最低注册资本制,改注册资本的实缴登记制为认缴登记制,这为厘清"抽逃出资"概念提供了绝佳机会。"出资"概念只对股东将财产投入到公司之前或未完成出资义务之时才有意义,而一旦"出资"完成,该财产就是公司财产,"出资"已变成"股权"而不复存在,股东也就不可能再抽逃其"出资",其抽逃的只能是公司财产。"抽逃出资"概念的使用源于立法者没有正确认识到公司股东与公司财产之间的关系,这一概念的使用不仅带来公司法理论上的困惑,也给司法实践中对"抽逃出资"行为的认定带来很多困难。鉴于"抽逃出资"的各种表现形式可以被"侵占公司财产"所囊括,"抽逃出资"侵害的是公司财产权,故应当用"侵占公司财产"概念取代"抽逃出资"概念,并在此基础上重构股东"侵占公司财产"的责任,这符合公司资本制度由资本信用转向资产信用的趋势,也是彻底消除股东是公司财产所有者或公司所有者这种错误理念的措施之一,更是公司注册资本登记制度改革所要求的。
2014年01期 v.31;No.159 104-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：6700 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：209 ] |[阅读次数：0 ] - 王志祥;
拐卖妇女罪中"奸淫被拐卖的妇女"中的"奸淫"实际上是指强奸。"奸淫"行为只能发生在妇女被拐卖之后至拐卖行为既遂即妇女被卖出之前的拐卖过程中。将"奸淫被拐卖的妇女"中的"妇女"解释为包括不满14周岁的幼女,虽然从保障处罚实质合理性的角度看值得称道,但是从坚持处罚形式合理性的角度看则经不起推敲。
2014年01期 v.31;No.159 112-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K] [下载次数：1366 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：0 ]
- 魏森;
无论是在大陆法系还是在英美法系,对客观关联的多数侵权人适用连带责任都是主流做法,连带责任的具体适用标准则是损害的同一且不可分。《中华人民共和国侵权责任法》第11、12条将每一个侵权人的行为都是损害发生的充分原因作为多数侵权人承担连带责任的条件,已导致对受害人不公平的后果,不具有正当性,应改采世界多数国家和地区通行做法,以损害的同一且不可分作为确定客观关联的多数侵权人承担连带责任的标准。
2014年01期 v.31;No.159 118-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K] [下载次数：1301 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ] - 陈晓敏;
集体所有权在欧洲近代私法中被排除,因为它的功能目的和制度结构与大陆法系所有权制度的原型——私人所有权——彼此对立。相对于作为主观权利的私人所有权,集体所有权主要体现为一种功能性概念,它以财产的目的为中心建立,旨在将特定财产保留在一定范围的共同体内部,使其服务于团体共同利益。这决定了集体所有权制度在价值层面上是客体优先于主体,集体优先于个体。围绕集体所有权的法律建构,欧洲学者的尝试主要依循两条路径:日耳曼法路径与罗马法路径。最终为大陆法系国家立法采用的方案是将其改造为法人所有权模式。基于集体所有权的制度功能,我国农村土地集体所有权制度设计在保障农民土地权利的同时也应当关注如何推动和促进土地社会功能的实现。
2014年01期 v.31;No.159 127-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K] [下载次数：1135 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：62 ] |[阅读次数：0 ] - 郑景元;
我国农村信用社因其立法层级低、变动大、公法性等问题而陷于存续危机。我国可以借鉴域外农村信用社立法先行、利益交换与民主管理等公私合作经验;通过提升立法层级,制定《农村合作金融法》,确立保障农村信用社主体地位的私法机制;通过利益交换机制创设农村信用社合作制、股份合作制等多种组织形式。立法还应赋予农村信用社对治理形式的选择权利,设定政府的法定义务,通过公私合作路径求得农村信用社的健康发展。
2014年01期 v.31;No.159 136-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：974 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：0 ] - 阳东辉;
在美国知识产权证券化市场中,音乐版权证券化是仅次于电影作品证券化的第二大知识产权证券化品种,推行音乐版权证券化可以增强艺术家的变现能力,使艺术家摆脱对唱片公司的依赖。但是,在音乐版权证券化的过程中也会面临诸多法律障碍,如版权纠纷、发起人规定过于严格和特殊目的信托破产隔离的不确定性等问题。当下,我国推行音乐版权证券化的主客观条件已经具备,只要对相关法律稍作修改,就可以消除我国音乐版权资产证券化过程中的法律障碍,缓解我国音乐产业的融资困境,促进音乐产业的繁荣与发展。
2014年01期 v.31;No.159 146-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：2774 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：0 ]