- 孙光宁;
最高人民法院发布的指导性案例为法律推理方法在司法实践中的运用提供了模范样本。在"指导案例6号"中,法官综合运用多种法律推理方法:演绎推理构建了宏观架构,归纳推理提供了微观基础,两次类比推理的运用更是整个判决法律推理的核心,而设证推理则体现了法官对实体内容的考量。由此可见,优质判决的形成需要法官在其运用的法律推理方法之间形成融贯关系,我们也可以以此为标准来检验司法过程和判决的质量。
2013年06期 v.30;No.158 3-9页 [查看摘要][在线阅读][下载 285K] [下载次数：2643 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：0 ] - 宋刚;
我国用益物权种类不能满足多样化的物的利用需求,收益权能的重要地位没有充分体现,这构成用益物权的外部困境和内部困境。上述困境也阻碍了不动产上收益的流转。现实生活中的公路桥梁、旅游景区等不动产收费权就是不动产收益权的典型类型,但是我国相关规范却将其定性为债权性质的应收账款。这种认定是不准确的,应该予以纠正。收益权能作为一项重要的、独立的权能,应该被法律明确界定为一项独立的物权类型即不动产收益权,适用物权法的相关规则进行规范。
2013年06期 v.30;No.158 10-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 341K] [下载次数：1646 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：108 ] |[阅读次数：1 ] - 胡开忠;
著作权延伸性集体管理制度将集体管理组织与作品使用者达成的一揽子作品使用协议依法延伸适用于非会员著作权人,降低了著作权交易的成本,便利了作品的利用,增强了著作权人的博弈能力,保护了著作权人的经济利益。该制度在性质上属于对著作权的限制,其内容符合国际公约关于著作权限制的相关规定。我国移植该制度有利于促进作品的利用、保护非会员著作权人的利益、解决外国文化产品的利用问题,但是在移植该制度时应严格限制实施延伸性集体管理的资格条件、适用范围及程序,尊重非会员著作权人的意愿,并完善著作权集体管理制度,积极引导著作权人参与著作权集体管理。
2013年06期 v.30;No.158 18-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 344K] [下载次数：5250 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：153 ] |[阅读次数：0 ]
- 杜强强;
在我国宪法的基本权利体系中,艺术自由兼具自由权与社会权的双重属性。这体现了我国宪法重视艺术自由保障的立场。对艺术自由的规范领域和限制标准的界定,不能离开艺术的事物本质和内在结构。艺术具有双层结构,是现实层面和艺术层面的结合体,在对艺术自由与公共利益进行法益衡量的过程中不能只关注其现实层面,更要考虑其艺术层面。当事人在艺术场所的性行为在艺术自由的规范领域之内,但是由于其对公序良俗的危害过大,国家对其加以干涉具有正当性。
2013年06期 v.30;No.158 26-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 410K] [下载次数：1684 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：0 ] - 陈治;
民生财政在实践中基于观念基础、表现内容和权限配置的不同,形成了行政主导式、民主参与式、法律保障式和市场激励式4种典型模式。由于它们既包含一定的合理因素,也在不同程度上存在局限性,因此,有必要在兼收并蓄的基础上构建一种混合兼容式的新模式,作为民生财政未来的发展路径。作为我国财政领域的基本法,《中华人民共和国预算法》应当为其提供合法性基础,并从弹性预算制度、参与式预算制度、多元化支出方式制度、绩效预算制度入手建立适应这一发展要求的法治保障体系。
2013年06期 v.30;No.158 34-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 401K] [下载次数：917 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：0 ] - 何艳;
随着将知识产权纳入投资保护范畴以及东道国对公共健康问题的关注,知识产权与公共健康的冲突也随之从国际贸易领域扩展至国际投资领域,2010年和2011年的两起"菲利普·莫里斯案"即为典型。在现行投资协定体系下,一方面形成了较为完善、稳定和明确的知识产权保护规则,而另一方面则形成了薄弱的东道国公共健康规制权,从而导致投资者知识产权与东道国公共利益发生冲突。应当以利益均衡为指导原则,借投资协定公益化改革的契机,对投资协定的相关实体规则和程序规则进行改革,以求投资者知识产权与东道国公共健康规制权的均衡,协调投资协定下的知识产权与公共健康的冲突。
2013年06期 v.30;No.158 42-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 438K] [下载次数：1821 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：0 ]
- 樊启荣;
财产保险合同是否构成定值保险,不能仅看其是否约定并记载了保险价值之外观要件,还须考量保险事故发生后是否可以鉴价之实质要件。从法理上讲,定值保险原本偏离了保险法之补偿原则,法律承认其合法性只不过是为了满足事后鉴价困难之标的物的保险可获得性,是补偿原则对效率原则在承保技术上作出的适度退让。为防止定值保单诱发道德危险,未来修订《中华人民共和国保险法》时,应对定值保单适用范围及条件作出明确限制,并增补关于超额定值效力之规定。
2013年06期 v.30;No.158 52-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 477K] [下载次数：1503 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：0 ] - 朱谦;
从我国有关环境法律、行政法规的规定看,实施污染源监督性监测采样行为的主体是各级环境保护部门所属的环境监测机构。但是近年来,我国环境保护部制定的有关规章开始将实施监督性监测采样行为的主体由环境监测机构扩展到各级环境保护部门所属的环境监察机构。允许环境监察机构实施污染源监督性监测采样行为,不仅影响污染源监督性监测数据的科学性,而且使得环境监察机构获得的监测数据难以成为环境行政执法的依据。因此,当务之急是回归到污染源监督性监测采样行为主体一元化的轨道,并建立有效的环境监察与环境监测联动机制。
2013年06期 v.30;No.158 61-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 453K] [下载次数：986 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：1 ] - 李翔;
将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不违背刑法的谦抑性,也不会造成刑法体系的不协调及罪刑关系的混乱;相反,有利于构建由过失实害犯、故意抽象危险犯、故意具体危险犯、故意实害犯组成的危害交通公共安全的罪刑体系。过失危险犯不具有可罚性。行为人只有在对危险驾驶行为有认识的情况下才能成立犯罪。对"隔夜醉驾"情形应该如何处理不能一概而论,只有在行为人至少存在"未必的故意"的情况下才能成立危险驾驶罪。严守故意犯罪的证明要求将是我国今后限缩危险驾驶罪处罚范围的一条进路。
2013年06期 v.30;No.158 69-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 444K] [下载次数：2734 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：73 ] |[阅读次数：1 ] - 付立庆;
对于应否允许抽象危险犯以"具体的案件中并未发生相应的危险"为由而出罪,学术界存在分歧,实务部门也未达成共识。其实,对包括危险犯在内的所有犯罪都应作实质化的理解。由于抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险,因此应当允许反证危险不存在而出罪。在我国刑法中,应允许反证的抽象危险犯除"醉驾型"危险驾驶罪外,还包括伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪造货币罪、私自开拆、毁弃、邮件、电报罪、传播性病罪等犯罪。
2013年06期 v.30;No.158 76-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 471K] [下载次数：4276 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：287 ] |[阅读次数：1 ] - 占善刚;
在民事诉讼中,罚款是法院针对违反诉讼法义务的行为进行的制裁,其性质属于秩序罚。罚款数额的设定应当遵循平等原则和比例原则的内在要求。《中华人民共和国民事诉讼法》于2007年、2012年修正时均大幅提高了民事诉讼中罚款的数额,既没有照顾到其与相关法律规范之间的协调,又严重背离了民事诉讼中罚款的应然性质。为因应民事诉讼中罚款的秩序罚性质并使其能得到正确适用,有必要对2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第115条的规定作目的性限缩解释,以便确定合理的罚款数额上限。
2013年06期 v.30;No.158 85-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 513K] [下载次数：1024 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：0 ]
- 王彬;
道德争议案件的司法裁决须缓和法律安定性与道德可接受性之间的内在矛盾,这意味着法律论证并非一个简单的形式推理过程,而是综合运用各种规范性命题进行实质权衡的过程。司法裁决中的实质权衡包括原则权衡、规则权衡和后果权衡。虽然融贯性是法官对关涉道德、法律、政治等各种规范性命题进行实质权衡的标准,但是以融贯性论证作为证立道德争议案件中法律命题的条件仍然存在局限性,特别是无法消除人们对"道德司法"的忧虑,为此,须明确道德等法外因素在法律论证中作用的限度。对道德等法外因素的实质权衡并不能决定法律命题的证立,而只影响司法裁判的结果。
2013年06期 v.30;No.158 93-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 541K] [下载次数：1081 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ] - 宁红丽;
《中华人民共和国合同法》第262条有关承揽人瑕疵责任的规定十分粗疏,学术界对其也未作深入探究。在诸责任形式中,修理或重作应具有优先顺位且在一定条件下可被排除。修理或重作的选择权应由承揽人享有,在一定条件下,定作人可自行修理或重作并享有费用偿还请求权。我国合同法宜详细规定减少价款请求权的适用条件与行使方式。虽然依现行法的规定,赔偿损失不以承揽人有过错为必要,但是仍有再斟酌的余地。除该条规定的诸责任形式外,还可发生同时履行抗辩、后履行抗辩、解除合同等法律后果。
2013年06期 v.30;No.158 103-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 547K] [下载次数：1266 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：0 ] - 叶高芬;
价格歧视行为,即价格性的差别待遇行为,是企业在市场竞争中经常采用的价格策略。在反垄断法的视野中,价格歧视行为因其违法性可能被视为滥用市场支配地位行为。分析违法价格歧视行为通常从实施主体、客观表现、后果要件和抗辩理由4个方面展开。然而,在既定的分析框架中,实施主体的资格宜从"市场支配地位"拓宽到"市场优势地位",具体表现形式仍有待细化,后果要件方面应着重关注其整体性、实质性特征和早期原则,经济分析方法之"同等效率竞争对手"和"折扣配置原则"等有待引入。此外,欧美"利大于弊"的竞争评估原则值得借鉴。
2013年06期 v.30;No.158 113-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 526K] [下载次数：2407 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：96 ] |[阅读次数：0 ] - 刘焱白;
我国劳动法虽然已经设立针对用人单位的惩罚性赔偿责任,但是在赔偿范围、数额确定、赔偿归属等方面还存在较多的问题。对赔偿范围,应区分提起司法程序的受害劳动者、其他受害劳动者和社会整体利益,分别予以赔偿,并实行追加赔偿;对赔偿数额,应建立多元化的考量标准、计算基数和赔偿限额标准;对赔偿归属,应分离赔偿金并分别确定归属,并选择公益性组织作为社会整体利益的受偿主体。
2013年06期 v.30;No.158 122-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 576K] [下载次数：1134 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：1 ] - 陈建清;胡学相;
黑社会性质组织是指刑法规定的通过实施违法犯罪活动对社会形成非法控制的尚未定型为黑社会组织的犯罪组织。追求和实现"非法控制"是黑社会性质组织与"恶势力"团伙相区别的显著标志。"非法控制"指在一定区域或者行业内形成或者可能形成的非法掌控。组织、领导、参加黑社会性质组织罪与黑社会性质组织实施的其他犯罪在行为关系上是牵连关系和吸收关系的竞合,但是吸收关系占主导地位,在处理该类案件时应遵循实行行为吸收预备行为或者重度行为吸收轻度行为的处罚原则。现行刑法的相关规定违反了禁止重复评价原则,很有必要对其进行修正。
2013年06期 v.30;No.158 131-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 573K] [下载次数：2148 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：74 ] |[阅读次数：0 ]