- 陈斯喜;
<正>一部宪法要想得到有效实施,就要既体现时代精神,又符合国情。所谓体现时代精神,就是体现所处时代的核心价值追求,符合所处时代的发展趋势,也就是解放思想、与时俱进,而不能因循守旧;所谓符合国情,就是符合自己国家的历史文化传统,切合自己国家的实际发展状况,不能照抄照搬别人的东西。就我国现行宪法而言,这意味着时代化和中国化两者相辅相成,缺一不可。
2012年03期 v.29;No.149 3+5-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 85K] [下载次数：486 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：0 ] - 韩大元;
<正>1982年颁行的《中华人民共和国宪法》(以下简称1982年宪法)奠定了国家治理的基础,确立了国家和社会的价值观和目标,凝聚了社会共识,推动了中国社会的发展、进步。1982年宪法之所以能够发挥这样的作用,其中一个很重要的原因就是它彰显了人文精神,使国家治理体现了人文哲学和道德理念。一、作为宪法内在特征的人文精神宪法是人类最伟大的发明之一,
2012年03期 v.29;No.149 8-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 80K] [下载次数：1376 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 李树忠;
<正>一、1982年宪法的经验叙事从形式上看,世界各国的宪法规定大同小异,核心部分都是国家权力配置和公民基本权利保障,但其实质内涵和基本精神则各具特色。《美国宪法》用简短的序言声明制宪是"为了组织一个更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,建立共同国防,增进全民福利,确保我们自己及子孙后代能安享自由带来的幸福"。《日本国宪法》序言表明"为了
2012年03期 v.29;No.149 12-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 83K] [下载次数：714 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：0 ] - 刘茂林;秦小建;
<正>一、宪法权利体系理论的历史担当宪法改变中国,此言或许不虚。1982年《中华人民共和国宪法》颁行于社会转型的特定时刻。在改革仍然处于试水期、人民对改革前景尚不可期之时,宪法以国家根本法之形式确立了改革开放的基本国策,掀开了改革开放的新篇章。如果说现行宪法序言和总纲部分引领了改革开放时代的基本精神,那么宪法
2012年03期 v.29;No.149 16-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 79K] [下载次数：1582 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 王振民;
<正>一、起点:1982年宪法第31条1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称1982年宪法)颁行30年来,我国宪法实践在诸多方面都有新的发展,这对宪法理论的发展提出了新的要求,其中即包括由于香港和澳门回归所产生的一系列宪法问题。1982年宪法第31条规定:"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体
2012年03期 v.29;No.149 20-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 83K] [下载次数：1276 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：0 ] - 胡锦光;
<正>中国现行宪法颁行于改革开放之初的1982年,即1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称1982年宪法),之后分别于1988年、1993年、1999年和2004年以修正案的方式进行了四次修改,共计通过31条修正案。对宪法的修改所采用的方式体现了一个社会对宪法所秉持的基本态度、对是否真正选择宪法生活的基本态度,特别是对宪法作为调整社会基本关系的法规范的基本态度,
2012年03期 v.29;No.149 24-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 96K] [下载次数：2279 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 周叶中;李炳辉;
<正>1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称1982年宪法)颁行以来的30年,不仅是我国经济社会发展取得卓越成就的30年,而且是我国社会主义民主法制建设不断向前发展的30年。无论是中国特色社会主义法律体系的形成,还是国家和社会各方面法治化水平的提高,我国现行宪法都功不可没。然而,如果我们从现代政治某种程度上就是宪法政治的角度来看,就会发现,
2012年03期 v.29;No.149 29-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 83K] [下载次数：801 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ]
- 左卫民;
新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第73条对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪规定了指定监视居住制度。由于在适用条件、适用内容及法律后果等方面均与现行法律规定的五种强制措施存在重大差异,指定监视居住事实上已经成为法定的第六种强制措施。但是,由于其在适用对象、适用机制、适用成本以及公平性方面都存在隐忧,因此,有必要在肯定其现实合理性的同时,秉持打击犯罪与保障人权相平衡的理念,对其进行公正化改造。
2012年03期 v.29;No.149 33-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K] [下载次数：4752 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：205 ] |[阅读次数：0 ] - 詹建红;
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》创造性地将非法证据排除扩展到检察审查环节,并赋予了检察机关排除非法证据的职权。此举无疑强化了检察机关的法律监督权,也使检警关系更加趋向合理。但是,由于只是从权力赋予的角度明确了检察机关具有的职权,检察机关排除非法证据在制度运作上仍然存在着概念界定不清、程序设置不详、证明责任不明等不足,因此有必要通过立法或司法解释予以完善,构建科学合理并具有可操作性的规则体系。
2012年03期 v.29;No.149 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K] [下载次数：1666 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：0 ] - 康雷闪;
重置成本保险具有适用范围之有限性、损失估定方法和保险金额确定方法之特殊性、重置受损标的之必要性和前置性、保险金之完全补偿性等特征。重置成本保险之滥觞及对传统除外不保之"折旧"部分的补偿,乃对保险损失补偿原则及偶发性原则之突破。重置成本保险的重置成本法这一损失估定方法乃是对保险损失估定技术之变革。将积极保险与消极保险合并之方式,乃是对保险承保技术之创新。当下,我国重置成本保险制度之构建须从以下几个方面着手:(1)严格控制重置成本保险之适用范围和核保环节;(2)规定被保险人之重置义务,赋予保险人以选择权;(3)当重置成本与实际支出成本不同时作不同的赔偿处理;(4)引入共保条款。
2012年03期 v.29;No.149 46-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：970 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：1 ]
- 易军;
根据我国现行民法理论,法律行为生效必须具备成立要件与有效要件,且这两项要件均应被正面、并列地规定。这一理论固有其历史价值,但其所主张的"成立要件只关涉法律行为成立、仅有效要件直接关涉法律行为生效"的思维模式存在重大缺陷,应予改进。其优化方案是:建立"成立推定有效"规则,并使积极性的"有效要件"转变为消极性的"效力阻却事由"。这一优化方案有助于真切地贯彻私人自治原则,实现民法内在体系与外在体系的协调一致,并契合"生效影响因素规范"的辅助规则功能、第二性规则角色以及该规则工具性和空洞性的独特品质。这一优化方案在法律规范的功用发挥上也显示出必要性和重要价值。这一优化方案厘清了各种影响法律行为生效的因素之间以及其与私人自治原则之间的意义脉络,并借"成立要件+效力阻却事由"制度建立了法律行为生效的"要件体系",从而凸显私人自治原则对法律行为效力发生的决定性作用,并使私人自治获得体系性的实现。
2012年03期 v.29;No.149 56-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：1714 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 蔡立东;
现行法中的承包地收回制度没有经过法律技术处理,游离于法律思维之外,因此应按照土地所有权及用益物权的运行逻辑,以终止权及其行使为平台对承包地收回进行权利构造。承包地收回的权利构造表现为土地承包经营权因终止权的行使而消灭;以终止权的发生事由为参照重整承包地收回的条件,除承包方丧失集体经济组织成员身份外,弃耕抛荒两年以上及承包方根本违反保护和合理利用土地法定义务,也构成承包地收回的法定事由;以规范终止权的行使为依托设定承包地收回的程序,土地承包经营权绝对消灭之法律后果的发生须以履行必要的前置程序并完成物权公示为条件。
2012年03期 v.29;No.149 67-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] [下载次数：1416 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：71 ] |[阅读次数：0 ] - 李扬;
并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的。在注册主义商标权制度下,商标法一定程度上是鼓励商标抢注的。为了平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系,我国商标法在禁止抢注行为时,不应过问抢注者是否采取了不正当手段,而应当规定只有在先使用的未注册商标为驰名商标时,才能阻止他人在类似范围内抢注。为了保护既有使用事实和利益,应赋予在先使用者在先使用抗辩权。为了防止混淆,应当强制性对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务。为此,应当删除《中华人民共和国商标法》第31条后半句之规定,并对《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定进行补充和完善。
2012年03期 v.29;No.149 76-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数：4400 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：143 ] |[阅读次数：0 ]
- 李清伟;
在当代中国,司法能动问题引起了司法实务界和法学理论界的广泛讨论。对这一问题的讨论引发了人们对司法属性的普遍关注。司法的属性决定了司法克制与司法能动之间关系的复杂性,两者并不是完全对立的两级。法条主义所指引的司法过程一般是克制主义的,两者都是裁判的时机、社会需求、司法原则、法官的偏好等因素共同作用的结果。然而,司法克制主义并非总是司法过程中占优势的理念,在特定的时机下,司法需要保持能动。权衡司法克制与司法能动两者之间的关系是保护公民权利的现实选择。当代中国的司法能动呈现典型的公共政策导向性质,这是由中国司法机关的性质、中国司法对实体性公正的追求以及当代中国的社会变迁等因素所决定的。
2012年03期 v.29;No.149 85-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：2034 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：0 ] - 宋亚辉;
在现代工业社会,如何规制公共风险是立法者面临的难题。梳理两大法系国家的公共规制法律发展史发现,行政规制和司法控制是两种典型的规制路径。对于如何选择最佳路径问题,从20世纪70年代以来,理论上经历了替代性分析和互补性分析两个阶段。其中,替代性分析支持单一的规制路径,而互补性分析则主张两种路径的合作。进入21世纪后,新规制理论学派提出了公共规制的"第三条道路"理论,主张合作规制不仅是行政规制和司法控制两种路径的联合使用,还包括更为丰富的内容,倡导灵活的、综合性的规制模式,它实质上是合作规制模式的深化。中国公共规制法律顺应世界公共规制潮流,选择了合作规制模式。然而,依据新规制理论,中国的合作规制尚有待深化和转型。
2012年03期 v.29;No.149 94-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：3185 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：117 ] |[阅读次数：0 ] - 刘之雄;
我国民族自治地方变通施行刑法的现行制度缺乏合理性和可行性。刑事和解既具有变通施行刑法的功能,又具有克服我国现行刑法规定的变通制度固有弊端的优点,并且与我国民族自治地方的传统法律文化高度契合,因此应作为我国民族自治地方变通施行刑法的最佳机制。在我国民族自治地方推行刑事和解制度,应采用司法机关主导的和解、司法机关委托的和解和司法体制外的和解并存的模式。我国民族自治地方的传统法律文化、民间解纷力量以及习惯法是在该地方推行刑事和解制度可资利用的本土资源,应将其纳入刑事和解的制度框架合理利用,以保障刑事和解制度的价值得以充分体现。
2012年03期 v.29;No.149 106-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K] [下载次数：962 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：0 ]
- 李智;
当下,如何解决保障性住房融资问题,已成为中央和地方政府及业界关注的焦点。目前,我国的廉租房建设资金缺口较大。而20世纪60年代发端于美国且在我国香港特别行政区得到推行的廉租房房地产投资信托制度在廉租房建设融资中具有多重优势,因此,在我国将房地产投资信托引入廉租房建设融资之中既有必要也切实可行。借鉴美国和我国香港特别行政区的成功经验,我国廉租房房地产投资信托制度之构建应从设立方式、运行模式、风险监督模式、准入和退出机制等方面进行。
2012年03期 v.29;No.149 114-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：982 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：0 ] - 王全兴;谢天长;
基于企业的本质和劳动关系的外部性,劳动关系协调机制具有多维性,其基本框架一般由政府干预、单个劳动关系协调、集体劳动关系协调和企业社会责任运动等构成。其中,集体劳动关系协调和企业社会责任运动是介于政府干预与单个劳动关系协调之间的社会中间层协调机制;政府干预与单个劳动关系协调既直接互动,又通过社会中间层协调机制而间接互动。我国现行的劳动关系协调机制还处于不成熟阶段,在整体上是"强资本与弱劳动+强政府与弱社会"的残缺结构,并且各个组成部分都存在不足。为此,应当加强社会中间层协调机制,并优化政府干预和单个劳动关系协调,从而在整体上推进劳动关系协调机制,形成"强资本与弱劳动+有限政府与强社会"的结构。
2012年03期 v.29;No.149 123-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K] [下载次数：4207 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：145 ] |[阅读次数：0 ] - 彭岳;
世界贸易组织协定中的公共道德例外条款牵涉面极广,其内容也相当敏感。在"美国赌博案"和"中国出版物和视听产品案"中,世界贸易组织裁决机构对公共道德例外条款适用中相关措施的目标合法性问题采取了回避的策略。世界贸易组织裁决机构采取回避策略的主要目的不是为了裁决上的便利,而是为了避免陷入更深层次的理论争议。当回避的条件不存在时,世界贸易组织裁决机构应秉持"消极的美德",遵从各成员对公共道德的判断,而不应成为推行某类单一道德体系的斗士。
2012年03期 v.29;No.149 136-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：748 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：0 ] - 郭华春;
在当前的主权债务危机中,发达国家与债权人的利益诉求分歧加剧,债权人的"对价"能力被削弱。在主权债务市场格局未出现根本性变革、主权债务债权人对发达国家提起主权债务诉讼存在困难的情况下,主权债务债权人"对价"能力的提升成为当务之急,而债权人"对价"能力的提升依赖于国家豁免制度、市场与合同三者的合力。基于目前我国为主权债务债权大国的身份,我国应积极筹划债权人的"对价"能力机制建设,包括建立债权人协调机制、完善国家豁免立法,并借此强化对主权债务合同标准化的影响、推动主权债务市场发展,为维护我国的主权债权提供机制保障。
2012年03期 v.29;No.149 145-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：497 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：0 ]