- 周安平;
对于"范跑跑"的言行,人们或从道德或从法律上予以强烈声讨。其实,范的行为如果是出于本能,由于理性选择能力的丧失,从而也就与伦理无关,而陷于本能支配下的自然状态也与法律无关。而且,即使范的行为不是出于本能,而是出于理性,人们也不能将其与"泰坦尼克号"的船长作类比,理由在于教师与家长之间并没有也不可能期待有一种关于在遇险逃生时教师负有先人后己义务的契约。但是,当范将原本与道德无关的本能披上自由与公正的外衣时,范的观点就与道德评价发生了联系。因此,在"范跑跑"事件中,应该接受道德批判的不是范的行为,而是范的言论中所包含的伦理观点。
2008年04期 No.126 3-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [下载次数：1538 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 孟令志;
当下,我国已步入老年型社会。一些单身老人为告别孤独生活,选择不履行结婚登记程序而同居的生活方式,这就是所谓的"搭伴养老"现象。这不仅有损法律的尊严,还不利于维护当事人的合法权益。现行司法解释将欠缺形式要件的同居行为一律界定为"同居关系",并完全否认其法律效力的规定,是欠缺坚实的理论支撑和深厚的社会基础的。因此,将举行了结婚仪式或以夫妻身份共同生活达到一定期限的同居行为确定为婚姻行为,并赋予其法律效力,进而体现对传统习惯、客观事实的尊重,更有利于保护包括老年人在内的同居者的权益。
2008年04期 No.126 8-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：1028 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：0 ] - 王健;朱宏文;
电信、电视、互联网三网的融合是大势所趋。"三网融合"虽然促进了相关市场的竞争,但也对现存的法律秩序造成了较大冲击。许多国家或地区为了应对"三网融合"所带来的挑战,纷纷采取卓有成效的法律变革措施,不仅对通信行业的法律规范进行了整合,而且非常强调法律调控方式的转变即越来越重视竞争法在"三网融合"中的影响和作用。我国反垄断法在"三网融合"的进程中也应扮演重要角色。在相关市场的界定和垄断行为的认定上,我们应紧密结合"三网融合"的特点,更有针对性地适用反垄断法。
2008年04期 No.126 15-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K] [下载次数：1173 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：0 ]
- 王迁;
如果视频分享网站直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享,以及对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核,则其应被认定实施了"直接侵权"行为。但是绝大多数视频分享网站仅仅为用户上传视频提供了一个自动接受和发布的信息平台,在这种情况下如何认定网站的侵权责任仍然存在模糊之处。《信息网络传播权保护条例》对美国"替代责任"的不完整借鉴会给视频分享网站带来过于苛刻的责任,妨碍正常商业模式的发展。应当根据"红旗标准",结合视频分享网站对栏目的设置,合理地认定网站经营者是否"应知"网站中存有用户上传的侵权视频。在一种成熟、有效的经济过滤技术已被市场所接受的情况下,拒绝使用该过滤技术屏蔽侵权视频的上传应成为认定视频分享网站主观过错的因素。
2008年04期 No.126 42-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 294K] [下载次数：9187 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：370 ] |[阅读次数：2 ] - 郝秀辉;
在严格责任备受航空风险损害赔偿的青睐时,"过失"并没有被彻底抛弃。无论是在《华沙公约》还是《蒙特利尔公约》中,"过失"仍有牢固的地位。在航空人身侵权损害赔偿中,侵权人"过失"存在的法理基础即是其对相关人员所负有的安全注意义务。实践中发生的"劫机事件"、"经济舱综合征"和"飞机的疲劳损害"都应视为航空承运人的过失责任。对于"过失"的界定,英美法系国家通过判例确立了"违法视为过失"、"事实自证规则"、"成本-效益原则"和"信赖原则"等判断标准。这对于我国的相关立法和司法实践都有一定的借鉴意义。
2008年04期 No.126 54-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K] [下载次数：444 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：0 ] - 樊启荣;
保险合同成立制度是保险法的重要制度之一。当下,在我国保险法理论研究与实务中,保险合同成立的疑难问题包括:保险合同成立的时间、保险合同究竟为要式抑或不要式合同、要物(践成)合同抑或不要物(诺成)合同、预收保险费对保险合同成立有何影响,等等。借鉴有关国家或地区的立法和实践经验,我国保险法的修改应遵循如下思路:宜采"不要式主义"与"不要物主义"之立法政策,除合同另有约定外,当事人双方就合同"必要之点"达成合意时合同即告成立;同时,为配合保险实务之需,应增设预收保险费效果之规定,从保险人核保期间之限制入手,在保险人核保权之尊重与投保人主观合理期待之满足之间寻求平衡点,以合理规范当事人双方之权利义务关系。
2008年04期 No.126 61-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K] [下载次数：2123 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：0 ] - 柳忠卫;
罪犯特许权是监狱基于罪犯的改造表现和再社会化的需要而赋予部分罪犯的特殊待遇。罪犯特许权具有权力与权利的双重属性。从监狱的角度看,罪犯特许权是一种由监狱掌握的行政权力;从罪犯的角度看,罪犯特许权是一种罪犯基于其改造表现而得到的一种行刑处遇或者待遇。罪犯特许权与宽严相济刑事政策的基本精神相契合,是行刑个别化原则的制度表现,并不违背适用刑法平等原则的基本精神。作为罪犯特许权的一种,罪犯与其配偶同居的制度符合法理与情理,目前我国监狱不加区别地停止实施罪犯与其配偶同居的制度有违创设罪犯特许权的初衷。当下,应对目前各监狱的做法加以规范和统一,以充分发挥罪犯特许权在促使罪犯再社会化中的积极作用。
2008年04期 No.126 70-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 214K] [下载次数：582 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 万毅;
"幽灵抗辩"是刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告,为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。当事人主义诉讼模式是将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担,因而一旦出现"幽灵抗辩",法官将直接判决被告人承担不利后果;而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任,在被告人提出"幽灵抗辩"的情形下,法官将依职权进行证据调查,进而根据调查结果作出不同的处理。在我国,要求被告人就"幽灵抗辩"承担举证责任的观点与我国现行刑事诉讼法所确立的职权主义诉讼模式相悖,在司法实践中也难以操作,因此,应通过构建事实推定制度来对抗"幽灵抗辩"可能对刑事诉讼法和证据法造成的冲击。
2008年04期 No.126 79-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 234K] [下载次数：1581 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：62 ] |[阅读次数：0 ] - 章志远;
行政给付诉讼具有争讼对象广泛性、诉讼功能多重性及诉讼两造变动性等特征。行政给付诉讼的类形态应包括请求财产给付之诉、请求事实行为之诉、请求规范颁布之诉和请求不得作为之诉。行政给付诉讼的特殊起诉规则主要包括:给付须因公法上原因而发生,给付须限于行政行为以外的财产或其他行为,原告须主张给付义务损害其权益以及给付不能于撤销诉讼中一并请求。在审理行政给付案件时,司法审查的重心应当是当事人是否有公法请求权并应注意调解方式的有限运用以及判决种类的正确选择。
2008年04期 No.126 89-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K] [下载次数：3095 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：95 ] |[阅读次数：0 ] - 严音莉;
将条约问题纳入宪法是各国的普遍做法,也是实现宪政与法治的需要。条约的法律效力、条约在国内法体系中的地位等是国内法问题,不是国际法问题。宪法应根据条约的性质及其本身的规定确立条约法律效力的获得方式以及条约的实施方式,同时采并入与转化的方式赋予条约以国内法的效力,没有必要拘泥于一元论或二元论。我国目前迫切需要将条约问题纳入宪法。宪法应根据我国政治和法律制度的特点以及有利于国家和人民利益的原则,科学合理地确定不同种类的条约在我国法律体系中的相应地位。当条约与国内法处于同一位阶时,条约可以优先适用。
2008年04期 No.126 97-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] [下载次数：661 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：0 ] - 马得懿;
一直以来,由于托运人制度的衍生性,使得国际货物贸易FOB条件下卖方的法律地位不明确,时常面临诉权、物货控制权的丧失以及无法收汇等风险。对卖方风险的法律调控,其出路在于托运人制度的完善。联合国贸易法委员会推出的《UNCITRAL运输法(草案)》在创设"单证托运人"、确立托运人制度体系的基础上对FOB条件下卖方风险的法律调控进行了有益的尝试。中国作为一个货物出口大国和航运大国,应就如何从法律上调控FOB条件下卖方风险、维护相关当事人的合法权益作出合理的选择。
2008年04期 No.126 104-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 239K] [下载次数：1975 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：43 ] |[阅读次数：0 ]