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法商研究微信公众号

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热点问题

  • 试论地方立法“抄袭”

    孙波;

    地方立法在内容和形式方面都存在对上位法、同位法和下位法的"抄袭"。"抄袭"降低了地方立法的针对性和权威性,损害了法律体系的统一,阻碍了法律的发展。"抄袭"现象产生的原因有:立法人员观念上存在误区、中央与地方立法权的划分不清晰、地方立法的作用不大,等等。防范"抄袭",应正确认识地方立法的性质、作用和法律地位,提高立法人员素质,确立地方专属立法权。

    2007年05期 No.121 3-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K]
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  • 论保险合同的内容控制——以对保险约款违反任意性规范的特别控制为中心

    樊启荣;李娟;

    针对保险人利用格式条款规避保险法上的任意性规范,从而作出不利于投保人的约定之行为,多数国家在保险立法上采用了一特别条款予以规制,从而成为保险立法上的保险合同之内容控制机制之一。我国在进行《中华人民共和国保险法》第二次修订工作时,修法者应充分正视该控制条款之正当性及规范性质与功能,确立对保险约款违反任意性规范之内容控制原则,以保护广大保险消费者之权益。

    2007年05期 No.121 11-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K]
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  • 反垄断法公共利益理念研究——兼论《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的相关条款

    李国海;

    公共利益理念是反垄断法的核心理念,其核心地位表现为两方面:一方面公共利益理念是现代反垄断法产生的思想基础,另一方面公共利益理念又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。反垄断法公共利益理念通过条文化也即通过反垄断法中的公共利益条款来体现其功能,具体而言就是:公共利益是判断是否构成限制竞争行为的重要标准,公共利益是反垄断法适用除外的重要依据,公共利益影响反垄断法的执行程序。《中华人民共和国反垄断法(草案)》中的公共利益条款还存在较严重的缺陷,需要从两方面予以完善:一是在概念的使用上要做到一致化,二是在内涵的把握上要做到合理化。

    2007年05期 No.121 19-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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  • 人工降雨法律问题研究

    邓海峰;

    人工降雨是人为影响气象变化的重要手段,也是环境资源法学研究应当关注的重要课题。然而,目前学界对其认识尚不够深入,对于诸如人工降雨的法律性质、法域归属、决策程序、信息披露、纠纷处理和致损救济等问题更是缺乏研究。以对雨云资源利用为基础的人工降雨行为在性质上应当是以公权力为依据的公法行为;应兼受自然资源法和气象技术法的双重调整;在实施过程中,则应以其所具有的"行为公益性"和"私权主体的不可控性"为基准,充分平衡不同利益主体的合理利益。

    2007年05期 No.121 26-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 95K]
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法学争鸣

  • 民营企业“原罪”问题的法理辨析

    季长龙;

    "原罪"一词来源于宗教,其含义并非犯罪,而是犯罪的原因。在我国,所谓民营企业"原罪"问题因2003年河北省"一号文件"而引起。近年来,随着一些民营企业家的早期违法行为被追究,民营企业"原罪"问题再度成为新闻舆论的热点。"原罪"的概念是含混的,在法价值上,它不符合公平价值,构成对民营企业的歧视,也违反法的效率价值,不利于社会生产力的发展,同时违反法的和谐价值,不利于和谐社会的建设。对于民营企业的"原罪"必须界定为法律意义上的"原罪","道德性原罪"不宜继续使用;对于"法律性原罪"则应按罪刑法定原则来处理,而不应法外开恩或法外定罪量刑。

    2007年05期 No.121 31-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]
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  • 关于调整我国刑法结构的思考

    刘仁文;

    我国现行刑法结构存在两方面的问题:一是刑法典中规定的犯罪大约相当于西方国家刑法典中规定的重罪,而没有将劳动教养、治安处罚这两类类似于西方国家的轻罪、违警罪纳入其中,同时,保安处分措施也没有系统化;二是刑事法律之外的其他行政或经济法律不能直接确立罪名和刑罚,这种定罪量刑单轨制模式无法适应当今法定犯大增的社会形势的需要。调整我国刑法结构的路径是:确立双轨制的立法模式,将大量的法定犯直接规定在与之形同皮毛关系的行政或经济法律里;重新制定一部包含有重罪、轻罪、违警罪及保安处分措施的综合刑法典。

    2007年05期 No.121 36-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K]
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  • 《中华人民共和国刑法修正案(六)》第17条之检讨——兼论乞讨罪的立法完善

    柳忠卫;

    《中华人民共和国刑法修正案(六)》第17条规定的罪名应当是组织残疾人、儿童乞讨罪。该罪的犯罪客体是残疾人、儿童的人身自由权、人格尊严权和社会管理秩序;该罪在客观方面表现为行为人同时实施了手段行为——"暴力、胁迫"——和目的行为——"组织";该罪的主体是一般主体;该罪在主观方面表现为直接故意。《刑法修正案(六)》第17条从立法的角度分析存在重大缺陷,完善方案是在我国刑法中设立常习乞讨罪与组织、强迫、诱骗乞讨罪。

    2007年05期 No.121 43-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K]
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  • 构建全面的证明责任体系

    裴苍龄;

    证明责任既不是权利,也不是义务,更不是权利与义务的统一体。证明责任与举证责任是类概念与种概念的关系。应该建立全面的证明责任体系,打破自古以来"一责独秀"的局面。全面的证明责任体系包括侦查机关的取证责任,诉讼一方或双方的举证责任以及审判机关的审证责任。每一种特殊的证明责任类型都有其自身的内在根源、外在条件、主体和基本内容。

    2007年05期 No.121 49-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 242K]
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法学论坛

  • 论宪法未列举权利

    王广辉;

    基于人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性,任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举,由此而产生所谓宪法未列举权利的问题。相对于宪法已列举的权利,宪法未列举权利以何种形态存在,如何去证成与保障,这些问题的研究与解决,可以使宪法的基本权利体系能够不断接纳新的权利而成为一个开放的系统,不至于僵化;同时又可以合理区分宪法权利与普通法律权利,避免宪法对权利的保护不堪重负。

    2007年05期 No.121 60-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K]
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  • 受害人故意伪证的国家赔偿豁免——基于司法实务的考察

    沈岿;

    依据《中华人民共和国国家赔偿法》第17条第1款因受害人故意伪证所致的损害国家免于赔偿责任的规定,我国司法实务业已发展出对其进行解释的框架和理论。该条款的适用,可理解为应符合四个构成要件:(1)受害人提供自证其罪的伪证;(2)受害人"故意"伪证;(3)伪证足以使司法机关认定其符合被羁押或被判刑的条件;(4)故意伪证的国家赔偿豁免主要限于人身损害。在各要件之下,伪证的意义、故意的具体认定、伪证与损害的充分因果关系以及国家豁免的范围等问题,皆须立足于实务进行考量。

    2007年05期 No.121 68-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
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  • 论刑事政策学与犯罪学的学科价值及其连接点

    张旭;单勇;

    刑事政策学的学科价值在于指导犯罪治理,犯罪学的学科价值在于提供与犯罪有关的知识。刑事政策学与犯罪学的学科价值在基本目标、研究方法和知识类型上达致有机融合,两者的连接点为犯罪治理。以犯罪治理为连接点,两者的关系表现为:犯罪学是刑事政策学的基础和"上游学科",刑事政策学是犯罪学发挥学科价值的基本途径。

    2007年05期 No.121 77-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K]
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  • 异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

    刘保玉;

    异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度,属于一种临时性的保全措施。其与诉讼法上的财产保全制度在功能上虽具有相似性,但两者在启动方式、启动原因、法律效果以及价值理念上均有差异,不应互相替代。在两者关系的处理上,《中华人民共和国物权法》采用的并行模式相比德国的衔接模式和我国台湾地区的替代模式更具有效率,并能同时兼顾登记权利人和第三人的利益,践行了公平价值。在异议登记的法律效果上,宜采事后追索模式。异议登记与财产保全在实践中有产生竞存的可能,应该设置合理的规则加以解决。

    2007年05期 No.121 85-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]
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  • 论推定的效力——一个法经济学的初步分析

    朱春华;

    推定是证据法上的一项重要制度,在人类古今中外的诉讼实践中得到了广泛的应用。推定的效力是指推定的法律效果。推定效力之争的焦点在于推定能否转移证明责任。对推定的经济分析表明,推定是追求实现证明成本与错误成本之和最小化的程序规则,转移证明责任的推定与转移举证责任的推定的效力差别同样来自于成本最小化的要求。

    2007年05期 No.121 91-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K]
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外国法制借鉴

  • 论第三人胁迫的效力及立法构建

    侯巍;

    在第三人胁迫中,无辜表意人与善意相对人的利益相互冲突、相互竞存,民法应如何取舍与衡平不无疑问。世界各国关于第三人胁迫效力的规定可以归纳为三种立法模式:静态安全绝对保护主义立法模式、静态安全相对保护主义立法模式及动态安全相对保护主义立法模式。根据民法外观信赖保护理论,静态安全相对保护主义立法模式与其他立法模式相比,更能实现动态安全与静态安全的平衡,因而值得肯定。我国未来民法典应在此基础上构建科学的第三人胁迫制度。

    2007年05期 No.121 96-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K]
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  • 英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴

    张新宝;高燕竹;

    "精神打击"损害赔偿肇始于英国法,是侵权法中一个颇具争议的话题。在长期的司法实践中,一方面是"精神打击"损害赔偿范围有逐渐拓宽的趋势;另一方面,为了避免诉讼泛滥和虚假诉讼而对"精神打击"损害赔偿施加各种限制的主张仍然发挥着重要作用。鉴于两者的差别,法律应对过失和故意导致的"精神打击"损害赔偿责任的认定分别加以规定。我国应建立"精神打击"损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。

    2007年05期 No.121 102-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 290K]
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  • 普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用

    李红海;

    司法技艺是普通法法官智慧和经验的结晶,是普通法中最具特色的内容,也是普通法区别于其他法律体系的重要特点。在规则、制度、理念等都可以从其他法律体系予以借鉴的情况下,司法技艺就成了最值得我们向普通法学习的东西。普通法中的司法技艺大致上可归纳为区别、寻找案件的争点、转化争议的焦点、将价值之争转化为价值实现方式之争、转嫁责任、忽略某些事实等6种。这些技艺如果运用到我国司法实践中,将大大提高我国法官的司法水平。

    2007年05期 No.121 114-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K]
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新视野

  • 义务教育:强制的“自由”

    王柱国;

    作为一项基本人权,受最低限度教育权是每一个儿童生存、理性成熟以及成年后独立自主进入社会的前提。父母是第一义务主体,只有当社会发展到相当复杂的程度,父母无力承担教育责任时,国家才建立免费、普及、强制的义务教育制度以保障儿童的受最低限度教育权。义务教育的完全实现需要依赖于"学习自由"的保障,即除了必要的限制之外,对于为何学、学什么、怎么学、哪里学,等等,父母就具有自由选择权,可以排除他人或国家的任意干涉。

    2007年05期 No.121 120-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]
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  • 解读“治安承包”现象——探讨公法与私法融合的一种可能性

    金自宁;

    从表面上看,"治安承包"虽对公法与私法的区分提出了挑战,但从功能视角看,它具有现实合理性。从规范视角看,"治安承包"现象虽不符合我国现行法律的规定,但无论是立足于特定的政治哲学观点进行解释,还是立足于新兴的法律经济学观点予以分析,都表明它的存在具有合法性依据。通过引入私法上的当事人之间的约定不能改变强制性规范的制度和公法上的行政契约制度来强化"治安承包"的合法性。"治安承包"的合法化显示了公法与私法的区分观念在现代复杂社会中可能具有的包容性和适应性。

    2007年05期 No.121 127-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K]
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  • 银行个人理财产品的法律分析

    李景欣;刘楠;

    近年来,个人理财产品已经成为各家商业银行竞争的焦点之一。尽管个人理财产品名目繁多、类型多种,但其特点均为:法律结构具有不确定性、交易标的具有虚拟性、合约内容具有概括性。其法律风险具有特殊性与普遍性相结合、多样性与不确定性相结合、复杂性与复合性相结合的特征。其主要法律问题包括市场准入问题、理财资金投向的合法合规问题、理财产品法律关系定位问题、风险提示问题、客户知情权保护问题、理财产品宣传和销售中的问题、知识产权保护问题、银行收费的合法合规问题、理财产品收益的税收问题等九大问题。

    2007年05期 No.121 134-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K]
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  • 商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点

    彭学龙;

    作为一种新型商标侵权形式,反向混淆是指这样一种情形:由于被告商标的存在,消费者误以为在先商标所有人的商品来源于被告或与之相关。与传统商标侵权即正向混淆相比,反向混淆在事实构成、损害后果乃至社会影响等方面都迥然有别。法院只有综合考量在先商标所有人、被诉侵权者和消费者的利益,才能作出兼顾公平与效率的裁判。就此而言,我国应重新审视《中华人民共和国商标法》第52条及相关条款,以混淆问题为基准重构商标侵权规范体系。

    2007年05期 No.121 140-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K]
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评论、综述

  • WTO转基因农产品贸易争端第一案述评

    江保国;

    举世瞩目的欧美之间在转基因农产品贸易上的角力终于随着美国等国的部分胜利而最终尘埃落定。转基因农产品自身的特殊性决定了欧美之间转基因农产品的贸易争端不得不面临科学与规则、贸易与环境、WTO协定与多边环境条约等张力关系的考验。因此,WTO争端解决机构就欧美转基因农产品贸易争端的审理结果必将对发展势头正旺的转基因技术及其产品贸易产生深远的影响。在此背景下,中国作为一个转基因农产品生产大国,应就转基因农产品的生产与贸易作出合理的定位以适应当前的转基因农产品的国际贸易形势。

    2007年05期 No.121 148-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 226K]
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  • 知识产权法的平衡精神与平衡理论——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析

    吴汉东;

    2007年05期 No.121 157-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 80K]
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