论无名物权的物权法保护——从对物权法定原则的检讨展开

对世性、交易成本的有效降低以及为物权交易所提供的安全与便捷等制度价值实质是物权标准化与物权公示制度的制度优势,并非是物权法定原则的制度优势。制约富有经济绩效的无名物权的创新与发展是物权法定原则的主要制度缺陷。《中华人民共和国物权法草案(征求意见稿)》规定的用益物权体系存在重大的制度缺陷,严重脱离物之利用关系物权化的客观需要。无名物权的确认既有必要,也有可能,物权立法应努力加强物权标准化,同时为无名物权的创新预留制度空间,并作必要的制度安排,以建立以公示制度为基础的有名物权与无名物权并存的开放性的他物权体系。

我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想

我国集体土地所有权受到国家严格管制,其地位实为“下级所有权”、“准所有权”或“大使用权”,其性质实为“公共性权利”;同时基于分配正义的考虑,我国土地征收制度不需要界分“公共利益”与“非公共利益”,也不能以市场化的方式或标准对失地农民予以补偿。完善我国土地征收制度的政府、社会联动模式,利用社会调节———公共决策的机制———限制政府,并由政府整体让利于农民集体———建立区域性的土地征收补偿基金———才是最佳选择。如此将农民作为一个整体———利益共同体———加以保护,就可以实现整体效率和实质意义上的公平。

我国行政行为司法审查标准之理性选择

我国行政诉讼法确立的司法审查标准实际上是“正确性审查”标准,而不是“合法性审查”标准。“正确性审查”标准存在单一化、僵化和程序问题审查标准空洞化等弊端。重构我国行政行为司法审查标准,首先应当调整司法审查标准的方向,包括区分法律问题和事实问题、转变司法审查的强度和确定“正当程序”原则。同时,要建立以坚持合法性审查标准、确立合理性审查标准和正当程序审查标准为内容的三元化标准体系。

物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发

让与担保作为一种以担保为目的的让与交易,其担保机制系来自于担保财产与担保人责任财产之间的分离。物权法典对这种交易的特别规制,本质是强调当事人的担保目的,以控制其交易风险,并部分地阻却民法一般规则的适用。然而,物权法典对于这种交易风险的阻却,需要以担保意思之公示作为操作的平台。或是由于让与担保交易的公示困境,或是由于既有公示制度的存在,使得这个制定法的操作平台无法建立或者无须建立。因此,让与担保交易的存在与实现,是在民法的一般规则下进行的,而不以物权法法典的特殊规定为条件,当事人的担保意思也不应提升到制定法层面,而应在个案中予以关注。

我国民事诉讼地域管辖制度之反思

《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖制度的规定存在诸多问题:体系欠科学,条款方面逻辑混乱;对当事人程序性权利的保护欠周到;对弱势群体的倾斜性保护欠充分。在修改《民事诉讼法》时,应当在坚持方便当事人参与诉讼、保护弱势群体诉权、保证法律条文简明和可操作性的原则之下,科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系;进一步完善协议管辖制度;确立保护性管辖,切实加强对弱势群体的保护。

国际法语境中的宪政问题研究:WTO宪政之意蕴

WTO宪政问题研究的兴起表明国际法学界从微观考察具体多边贸易制度的技术性构建阶段发展到宏观把握整体多边贸易体制的运作机制、基础及动力的阶段,具有重要的理论与实践意义。但是,这一几乎完全由西方学者主导研究的现象无论是研究内容还是研究方法都存在明显缺陷。WTO的宪政问题应该从成员方尤其是发展中成员方、私人以及WTO自身三个方面考察,WTO宪政的再造亦应如此。

刑法竞合论

我国刑法未对各种罪数形态本身作出规定,只对数罪并罚制度作出了规定,因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。刑法中真正属于罪数论的只有想像竞合、法条竞合和实质竞合三种,且完全可以在刑法竞合论的框架内加以讨论。法条竞合属于行为单数而法律复数的情形,其处理应依法条竞合类型的不同而不同。想像竞合,通常分为同种类的想像竞合与异种类的想像竞合。在我国对于同种类的想像竞合并不实行数罪并罚,但在量刑上对同种类的想像竞合比单一罪应从重处罚。想像竞合与法条竞合关系复杂,区分两者应从事实与法律的关系入手。实质竞合,是指实质的数罪。它一般分为并罚的数罪与非并罚的数罪。目前我国法律和司法解释对牵连犯的处罚规定不一,因此,将牵连犯作为实质竞合的一种进行研究意义重大。

论知识产权规范竞合及其解决路径——兼评最高人民法院的一则解释

最高人民法院正在制定知识产权权利冲突的司法解释,但我国知识产权权利冲突理论不能完全解决同一知识产品受不同民事法律保护所引起的法律问题。现有理论基本上没有回答的核心问题是,同一主体因受不同法律保护的同一知识产品所发生的纠纷,其法律适用规则如何确定。该问题体现的两大方面牵涉公共政策问题。建立知识产权规范竞合理论,可以合理地解决该问题。最高人民法院履行其公共政策的职能,运用司法解释权限,采纳规范竞合理论,有助于我国知识产权法制的完善。

程序滥用与诉讼终止制度及其给我国的启示

诉讼终止是英美法系国家刑事诉讼中针对追诉方滥用程序行为的一种最严厉的程序性约束机制,其实质是宣告追诉行为无效,被告人因此获得释放。诉讼终止主要适用于两类情形:一是被告人不可能得到公正审判;二是对被告人进行审判是不公正的。前者奉行“权利保护原则”,着重于追诉行为给被告人造成的严重不利后果;后者奉行“司法廉洁”和“抑制原则”,着重于追诉行为自身的严重违法或不当性。诉讼终止仅在“例外”、“谨慎”的情形下,通过“审判中的审判”程序才适用。程序滥用与诉讼终止理论及其相关制度对完善我国关于追诉行为的约束机制乃至刑事诉讼法制都具有借鉴意义。

宗法文化及其对中国近代宪政的制约

宗法文化具有团体属性、身份属性和层级属性,其形成与延续的根本原因是君主专制政治以及与之相应的小农经济,而这随着儒家的倡导和法律的儒家化而得到进一步强化。宗法文化深刻地影响中国近代各种政治力量的形成、聚合与分化,导致了宪政中的权力制衡蜕化成派系之间的无序斗争,个人之间的恩怨凌驾于政党的利益与目标之上,政党之间的斗争又凌驾于国家的利益与目标之上,而民众对不同政治派别的盲目追随加剧了政治与社会的动荡。只有根据宪政的一般规则对国家权力进行合理限制以保障个人的权利与自由,宗法文化的影响才能从根本上逐步消除。

重要启事