法治热点问题

• 体系化视角下的恢复原状请求权——以《民法典》第237条为中心

  王利明;

  《中华人民共和国民法典》第237条规定的恢复原状请求权在性质上属于独立的物权请求权，准确适用恢复原状请求权需要明确《中华人民共和国民法典》第237条和第179条的体系关联。恢复原状是与赔偿损失并列的责任形式，其并非损害赔偿的基本原则。《中华人民共和国民法典》第179条规定恢复原状规则具有价值指引功能，即在有体物遭受侵害的情形下，如果能够修复，则应当尽可能修复，《中华人民共和国民法典》第237条全面落实了这一精神。该条规定的恢复原状作为物权请求权的形式，能够发挥保护物权人的独特作用。在具体适用恢复原状规则时，还需要准确界分其与修理、重作、更换之间的关系，明确恢复原状与损害赔偿的关联，并对恢复原状与其他请求权竞合的情形进行体系化分析。

  2023年01期 v.40;No.213 3-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 1078K]
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• 刑法“创造性解释”的司法现状与控制路径

  周光权;

  在处理具体案件时回应法治的要求、坚守罪刑法定原则，是理论上和实务中无法回避的重大问题。近年来，随着疑难、复杂案件以及与信息网络有关的侵犯财产等新类型案件的增多，基于司法功能主义的考虑，软性地甚至创造性地解释刑法的现象不断出现。这种思考方法顾及了国民视角的处罚必要性，存在一定的合理性。但是，其中的少数解释属于应当予以禁止的类推解释。为此，必须对刑法“创造性解释”进行必要的限制，不能仅仅从处罚必要性出发进行实质解释，需要承认立法者“意图性的法律空白”。要对刑法“创造性解释”进行合理化控制，首先，要考虑刑法解释方法的制约，肯定罪刑法定原则对于刑法领域“法官造法”具有根本性的制约作用；其次，要考虑类案中展示出来的“普遍的主流观点”的合理性；最后，刑法“创造性解释”要接受体系性的刑法教义学的指导，认真研判其所提供的论证模式。在穷尽所有的解释方法后仍然无法定罪的，不能以“创造性解释”之名行类推解释之实，而只能期待立法者增设新罪名。

  2023年01期 v.40;No.213 21-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 1273K]
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• 共同富裕视域下的共享型法治及其构建

  郭晔;

  在中国式现代化的理论镜像下，共同富裕概念包含发展、共享、可持续性3个维度。法治既是实现共同富裕的重要保障力量，又是共同富裕本身所蕴含的制度资源，并作为共同富裕的系统构成与共同富裕彼此交融、相互给养、有机统一。“共享型法治”正是基于“法治”和“共同富裕”的有机联结方式而对共同富裕之法治理想类型的概括。共享型法治体现了共同富裕概念的3个维度，包含中国式法治现代化新道路、良法善治新形态、数字法治新生态等新时代中国法理，具体表现在富裕型权利保障体系、普惠型法治服务体系、共建式法治运行体系、包容性法治价值体系等多个层面。

  2023年01期 v.40;No.213 36-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 1397K]
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• 中国涉外民事专属管辖权的法理检视与规则重构

  向在胜;

  针对涉外民事专属管辖权的法理基础，我国学术界未能提出具有系统性和融贯性的理论，且在相关理论的解读方面陷入过分简化的误区，由此导致我国的涉外民事专属管辖权规则陷入了一元论体例下对国内地域专属管辖权规则的“盲目转化”、专门性专属管辖权规则的施行效果不佳、涉外民事专属管辖法律漏洞填补缺位的规范困境。涉外民事专属管辖权拥有私法性和公法性两个方面的法理基础，前者仅构成专属管辖权的基础性必要条件，专属管辖权需要在后者的加持下成就其排他性。基于公权力行为的主权性，一国对本国公权力行为的效力审查等问题拥有绝对的专属管辖权，而对于涉外多边民事争议，一国可基于集中管辖而拥有相对的专属管辖权。由于无法在公法性法理基础层面获得正当性，我国未来有必要终止对国内民事专属管辖权规则的“转化机制”并废除投资合同纠纷专属管辖权规则，同时在那些既有充分法理依据又在国际上获得广泛共识的领域补充制定专门性专属管辖权规则。

  2023年01期 v.40;No.213 50-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 1519K]
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法学论坛

• 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径

  张琼;

  地方立法能力不足成为制约立法质量提升的一大隐患。地方立法能力具有地方性、法律性和社会性3重属性。以立法过程为逻辑指引，地方立法能力可以分为地方立法需求识别能力、地方特色反馈能力、地方立法计划执行能力、地方立法审查能力和地方立法信息公开能力。以地方立法实践对标5项立法能力发现，省级立法机关须提升对设区的市立法审查和指导能力；设区的市的薄弱的立法信息公开能力限制了其对立法需求识别能力和立法计划执行能力的判断，且文本同质化较高表明地方特色反馈能力较弱。推进地方立法能力现代化须遵循渐进、分解式原则，加强省级立法机关的审查能力，重点培养设区的市的立法信息公开能力、规范立法计划的执行以及加强立法吸收习惯以强化地方特色。

  2023年01期 v.40;No.213 63-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1638K]
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• 行政备案的实践类型与法治化路径

  王由海;

  在“放管服”改革的背景下，行政备案凭借信息规制和行为规制功能日益得到广泛应用。以备案阶段与审查形式为标准，可以将行政备案划分为预防型备案、告知型备案、后设型备案3类。当前，行政备案规制创新面临法律属性异化、设定标准缺失、备案程序匮乏以及法律责任归属混乱等法治化困境。行政备案不是行政事实行为，而是未型式化的行政行为。行政备案的法治化应当从4个层面展开：其一，行政备案的核心逻辑为“公法上的积极作为义务”,其不禁止相对人从事特定活动，而是为了信息规制、过程监督而获取监管信息；其二，行政备案的设定须遵循依法设定原则、辅助性原则和行政效能原则；其三，行政备案的程序应当兼顾保障参与者的程序权利与备案程序完备性；其四，行政备案的法律责任设置应当按照责任主体、责任内容与责任类型展开。

  2023年01期 v.40;No.213 77-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 1684K]
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• 我国公司法定代表人规则的重塑

  梁开银;

  2005年修订的《中华人民共和国公司法》增设经理作为公司法定代表人的选项，并没有化解公司权力集中问题，反而增加了经理作为法定代表人是否适格的争议以及法定代表人由不同主体行使而产生的权、责配置的冲突，加剧了法定代表人权、责不清或泛化的风险。法定代表人既是公司意思的表示者，也是公司意思的执行者，是公司意思表示与执行的统一体，不能被简单地分离。董事会作为股东会的召集人及其决策的执行人，是现代公司意思形成的参与者(或部分意思的形成者)与执行人，应该作为公司法定代表机关。法定代表人的具体权、责由董事长和董事分别行使和承担。董事长执行法定的公司人格性职权，适用代表理论承担责任；董事执行章程规定或董事会授权的公司财产性职权，适用代理人规则承担责任。这种董事会单一代表制与董事多元代理制相结合的模式，克服了一元化的自然人法定代表制度的固有不足，厘清了法定代表人的责任基础，尊重了民法典基本精神和我国长期以来形成的企业管理体制的传统。

  2023年01期 v.40;No.213 91-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 1666K]
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• 票据信用风险的共治规则研究——以区块链应用为视角

  吴京辉;

  当前，票据信用风险案件频发，根源在于我国票据信用风险防控技术与票据法律制度均严重滞后于经济社会的发展。区块链能够实现票据信用信息的便捷获取、疏通失信救济渠道、提高监管效能，为破解票据信用风险防控困境提供了新的思路。我国对票据信用风险的防控应当秉持共治理念：一方面，利用区块链技术构建票据信用信息流通规则、票据失信违约救济规则与票据信用风险监管规则；另一方面，修订《中华人民共和国票据法》,从立法上明确区块链技术规则的法律效力、增设票据信息披露规则、严惩票据失信行为、健全票据信用监管体系。因此，必须全面重构票据信用风险防控体系，以维护金融市场的稳定。

  2023年01期 v.40;No.213 104-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 1762K]
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• 我国商事仲裁机构章程制度的检视与完善

  龙迎湘;

  为了保障仲裁的独立性，仲裁机构必须具有独立性。但政府的出资和为公众解决纠纷的设立目的决定了公立非营利性的仲裁机构的自治度远低于私立营利性机构的自治度。为了避免政府支持最终演变成行政干预，仲裁机构章程的内容应由法律明确规定并进行合理限制，以保障其独立性。从我国现有法律规范体系出发，仲裁法对仲裁机构章程进行规范最符合我国仲裁法律制度的需求。具体而言，仲裁法应通过区分必须记载事项和任意记载事项的方式对仲裁机构章程的制定和修改主体、仲裁机构的性质、内部组织架构等内容进行强制性规定。除此之外，仲裁法还应明确仲裁机构章程的效力和外部监督方式。为了对仲裁机构章程进行有效的社会监督，仲裁机构的章程应对公众公开。

  2023年01期 v.40;No.213 117-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 1762K]
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法律适用

• 内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体认定的“辩审冲突”问题研究

  韩轶;

  通过对近11年103份内幕交易、泄露内幕信息案件判决书的统计分析可以发现，当前内幕交易、泄露内幕信息罪的适用数量在显著增加，而司法实务界对该罪犯罪主体的认定也产生了较大的争议。围绕“知情人员”和“非法获取人员”两类犯罪主体的认定，辩护方与审判机关存在明显的冲突，而在冲突表象的背后，实际上是双方对信义理论与市场理论的误读。我国在立法方面实际上已经明确秉持信义理论来限制内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体和刑法边界的立场，而在刑事司法方面辩护方和审判机关都应当坚守文义解释的基本立场，对“知情人员”和“非法获取人员”两类犯罪主体，分别基于特定职务属性和严重违法性的基础进行解释，以减少“辩审冲突”并推动“辩审良性互动”。

  2023年01期 v.40;No.213 130-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 1845K]
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• 职务代理权的类型化研究——《民法典》第170条解释论

  迟颖;

  《中华人民共和国民法典》第170条对职务代理的法典化，是民商合一立法体例的体现。但是，该规定并未充分虑及商事代理的特殊性，存在职务代理授权主体范围过宽、职务代理权限不明确、越权职务代理效力不确定等诸多问题，有必要通过类型化的路径予以澄清和解决。职务代理的类型化不仅是团体自治的内在需求，亦是促进交易安全的重要方式。德国商法上的经理权和代办权，与职务代理权一样，在性质上属于商事意定代理权，且皆为商主体向其内部工作人员授予的代理权，可以作为职务代理权类型化的借鉴对象。在职务代理类型化的基础上，应当通过司法解释将经理权和代办权的范围法定化，最终明确越权代理行为的效力。

  2023年01期 v.40;No.213 144-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 1885K]
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• 法人承担分支机构民事责任的实体基础与程序结构

  金印;

  分支机构不具有民事主体资格。分支机构以自己的名义从事民事活动，应被解释为分支机构负责人作为代理人，为作为本人的法人实施民事法律行为。分支机构负责人以分支机构的名义实施的民事法律行为，在代理权限内对法人发生效力，在代理权限外适用有关无权代理以及表见代理的规定。分支机构负责人的代理权应根据分支机构的经营范围加以确定。分支机构不具有民事诉讼主体资格。分支机构以自己的名义从事民事诉讼活动，应被解释为分支机构负责人作为诉讼代理人，为作为当事人的法人实施民事诉讼行为。分支机构负责人以分支机构的名义实施的民事诉讼行为，在诉讼代理权限内对法人发生效力，在诉讼代理权限外适用有关无权诉讼代理的规定。分支机构负责人的诉讼代理权应根据其代理权加以确定。

  2023年01期 v.40;No.213 158-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 1901K]
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• 买卖合同标的物瑕疵的证明责任——以买受人通知义务为中心

  吴泽勇;

  在买卖合同纠纷中，买受人以受领清偿的意思接受标的物，是确定标的物瑕疵证明责任的关键时点。在此之前，出卖人证明标的物无瑕疵；在此之后，买受人证明标的物有瑕疵。标的物转移占有与买受人受领清偿的时间并不必然一致，在标的物需要检验的情况下，检验通知期届满才发生“法律上的受领”。在《中华人民共和国民法典》对民事买卖和商事买卖一体适用检验通知义务的背景下，以“抗辩说”理解“怠于通知”的法律效果，对买受人过于苛刻；裁判文书也显示，人民法院在多数时候没有从“抗辩说”的立场出发进行判决。更妥当的解释方案是将《中华人民共和国民法典》第621条第1款第2句视为明示的证明责任规范，即一旦买受人未在通知期间内主张标的物瑕疵，瑕疵的证明责任就由其负担。从“规范说”的原理出发，“怠于通知”的证明应区分为通知期间的证明与通知行为的证明，前者由出卖人负证明责任，后者由买受人负证明责任。

  2023年01期 v.40;No.213 173-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 1920K]
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创新型国家与知识产权法

• 算法私人执法对版权公共领域的侵蚀及其应对

  焦和平;

  利用“通知—移除”规则以网络服务商代替公权力机构居中处理侵权纠纷被视为版权领域的私人执法。随着算法技术的应用，版权领域的私人执法模式从人工操作转向全程算法化，表现为查找侵权行为算法化、发送侵权通知算法化、处置侵权信息算法化、预防侵权发生算法化。私人执法算法化在极大提高执法效率的同时，也造成了对版权公共领域的侵蚀，主要表现为压缩“个人使用”空间、剥夺“适当引用”机会、阻碍“科学研究”开展、架空用户“反通知”权利等。造成上述负面后果的根源在于侵权认定的复杂性与算法技术的局限性以及利益驱动下算法执法机制被滥用。可以从以下4个方面来应对算法的私人执法对版权公共领域的侵蚀，即将版权公共领域考量植入算法设计中、在特殊情形下以人工审查辅助算法执法、完善过滤机制下的用户申诉程序、针对恶意通知行为规定惩罚性赔偿责任。

  2023年01期 v.40;No.213 187-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 1931K]
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• 重要启事

  <正>《法商研究》是由中南财经政法大学主管、主办的法学学术性理论期刊，1957年创刊，1986年复刊，面向国内外公开发行，欢迎广大法学理论工作者、法律实务工作者和法学爱好者等赐稿。我刊坚持以质取文，以学术质量为硬标准，实行符合学术期刊惯例的专家匿名审稿制度。我刊欢迎选题新颖、见解独到、论证充分、逻辑严密、语言规范以及具有理论价值和实践指导意义的法学学术论文，包括瞄准重大社会现实和法学基础理论的创新性成果，综述研究进展、

  2023年01期 v.40;No.213 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 995K]
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