罪数论与竞合论探究
张明楷;
摘要(Abstract)：
只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系,才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究方法略有不同(但不矛盾),部分用语与归类有所不同,因而导致对部分问题(现象)的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下,虽然可以吸收竞合论的部分内容,但是不可能完全以竞合论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点,将数罪现象分为单纯的一罪(包括法条竞合)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象竞合与不必并罚的牵连犯)、实质的数罪(实质竞合)四类展开研究,至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。
关键词(KeyWords)： 罪数论;竞合论;单纯的一罪;包括的一罪;科刑的一罪;实质的数罪
基金项目(Foundation):
作者(Authors): 张明楷;
DOI: 10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.01.012
参考文献(References)：
- (1)参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第276页以下。
- (2)参见杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第265页以下。
- (3)参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第210页以下。
- (4)刘士心:《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第22页。
- (5)参见陈兴良:《刑法竞合论》,《法商研究》2006年第2期;陈兴良:《从罪数论到竞合论---一个学术史的考察》,《现代法学》2011年第5期。
- (6)陈兴良、龚培华、李奇路:《法条竞合论》,复旦大学出版社1993年版,第22页。
- (1)[日]新村出编:《广辞苑》,岩波书店1983年第3版,第619页。
- (2)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.797.
- (3)[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第443页。
- (4)甘添贵:《罪数理论之研究》,台湾元照出版有限公司2006年版,第5页。
- (5)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2012年第4版,第475页以下;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第413页以下;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2015年第6版,第390页以下;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第365页以下;等等。
- (6)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第475页以下。
- (7)事实上,有学者明确指出,行为属于单一就是一罪,行为复数就是数罪。Vgl.K.Kühl,Strafrechts Allgemeiner Teil,3.Aufl.,Franz Vahlen 2000,S.857ff.
- (8)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.833.
- (1)[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第443页。
- (2)[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第443页。
- (3)甘添贵:《罪数理论之研究》,台湾元照出版有限公司2006年版,第5页。
- (4)参见甘添贵、谢庭晃:《捷径刑法总论》,台湾瑞兴图书股份有限公司2008年修订版,第301页。
- (5)日本的罪数论为何形成这样的局面,笔者未能考证。
- (6)德国的竞合论或许能从罗马法中找到渊源。罗马法区分诉的竞合与诉的合并,竞合论的行为单数与行为复数便是与此相对应的。与此同时,罗马法将违反法律作为犯罪的基本单位,即行为违反刑罚法规的数量就是犯罪的数量,竞合论的上述第二条主线便是如此。在刑法上,竞合论起先着眼于实质竞合,对实质竞合采取并科原则或者加重主义,后来为了避免刑罚过于残酷而逐渐分离出法条竞合(排斥关系)与想象竞合(吸收关系)。费尔巴哈遵从科赫的理论,将犯罪竞合区分为三类:(1)一个行为违反复数法律的想象竞合;(2)数个行为侵害数个法律的客观竞合;(3)数个行为侵害一个法律的主观竞合,并且主张对这三种情形均采取并科原则,只对同种类的想象竞合与连续犯采取吸收主义。参见[日]只木诚:《罪数论の研究》,成文堂2009年补订版,第3页以下。
- (7)参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第413页以下;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第365页;[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第443页以下。
- (1)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2012年第4版,第475页以下;[日]曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂2008年第4版,第279页以下;[日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年第2版,第970页以下。
- (2)《日本刑法》第55条曾规定:“连续实施数个行为触犯同一罪名时,作为一罪处断”。
- (3)删除的原因是,在此之前,日本审判实践将此条中的“触犯同一罪名”解释为既包括同一名称的罪名,也包括在刑法典同一章所规定的、虽然名称相异但是罪质相同的犯罪。例如,连续实施盗窃罪与抢劫罪,也被认为是连续犯,只以一罪处断。可是这样一来,在涉及既判力的问题上就容易出现不适当的情况,如对被告人实施的几个较轻的盗窃行为确定了较轻的刑罚之后,又发现被告人在此期间还犯有较重的抢劫罪,但由于对一个犯罪作出确定判决之后必须肯定该判决的效力,不能再更改,因此,对较重的抢劫罪也不能再定罪。第二次世界大战以后,日本修改了刑事诉讼法,对司法机关的搜查权作了限制,侦查机关难以在短时间内发现连续犯的全部犯罪事实从而一次性提起诉讼,前述不适当的现象更为突出。为了避免这种现象,只好删除其刑法中第55条关于连续犯的规定。参见[日]小野清一郎:《刑罚の本质について?その他》,有斐阁1955年版,第310页以下。我国有学者指出:“对连续犯连续性的界定本身就十分费力,这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在”。陈兴良:《从罪数论到竞合论---一个学术史的考察》,《现代法学》2011年第5期。笔者认为,这一说法并不准确。
- (4)参见[日]小野清一郎:《刑罚の本质について?その他》,有斐阁1955年版,第308-309页。
- (5)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2015年第6版,第395页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第378页。
- (6)参见日本最高裁判所1956年8月3日的判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第10卷第8号,第1202页。在该案中,一名医生在4个月内38次将麻醉品交付给一位患者的行为被认定为包括的一罪。
- (7)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.871ff.
- (8)日本一些学者在其所撰写的论著中使用的最下位概念都标明了对应的德语概念。
- (9)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2012年第4版,第493-494页;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第420页。
- (10)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.825f.
- (1)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2015年第6版,第391页。
- (2)参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第378页。
- (3)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.879ff.
- (4)方鹏:《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构》,《比较法研究》2011年第3期。
- (5)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第471页。
- (6)以往,德国刑法学界对想象竞合犯是一罪还是数罪存在激烈的争论,但是现在都认为这是一个假问题,因为对该种情形最终只能按一个重罪的法定刑科处刑罚。Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.818。但是,德国的刑法理论与判例都重视想象竞合的明示机能,即在想象竞合的场合,由于被告人的行为具有数个有责的不法内容,因此判决必须将其一一列出,做到全面评价,以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名,从而得知什么样的行为构成犯罪。Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.831;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.718.
- (7)[德]Ingeborg Puppe:《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》,陈志辉译,《东吴法律学报》2006年第3期。
- (1)参见[德]Ingeborg Puppe:《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》,陈志辉译,《东吴法律学报》2006年第3期。
- (2)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.826.
- (3)参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),有斐阁2008年第4版,第501页。
- (4)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.798.
- (5)当然,个体的转向是完全可能的,而整个学术界的转向是不可能的。但是,个体转向必须是其论述的具体内容也全面转向竞合论,而不可能在使用日本罪数论下位概念的同时转向竞合论。
- (6)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.800.
- (1)参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第569-582页。
- (2)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.802;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.710;[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I---犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第430页。
- (3)参见张明楷:《论短缩的二行为犯》,《中国法学》2004年第3期。
- (4)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.805;GHSt 4,220.
- (5)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.812.
- (6)参见[日]山火正则:《法条竞合の诸问题》(1),《神奈川法学》1971年第1期。
- (7)Vgl.E.Beling,Die Lehre vom Verbrechen,J.C.B.Mohr 1964,S.306ff.
- (8)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.858f.
- (9)Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.737.
- (10)由于对适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容存在争议,因此德国刑法学界对于法条竞合的吸收关系并未达成共识。Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.733.
- (11)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.732.
- (1)参见陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2011年版,第703页以下;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第432-906页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第260页。
- (2)参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第275页以下。
- (3)参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第285页。
- (4)参见[日]山口厚:《罪数论》,《法学教室》2006年3月总第306号。
- (5)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.821.
- (6)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.802.
- (7)Vgl.BGH MDR(H)1981,452;C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.811.
- (8)Vgl.BGH NStZ 1997,276.当然,也有学者反对这一判例。
- (9)Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.720.
- (10)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.823f.
- (1)Vgl.BGH NJW 1992,2103f;C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.823f.
- (2)参见陈兴良:《规范刑法学》(下册),中国人民大学出版社2008年第2版,第742页;陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第601页。
- (3)Vgl.BGHSt 19 114.122f;BGH NJW 1975,985f;BGH MDR 1980,684f;C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.827.当然,也有学者持相反的观点,主张二者为实质竞合。
- (4)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.825f.
- (5)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I---犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第434页以下;[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第480页。
- (6)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.846ff;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.731ff.
- (7)Vgl.H.Frister,Strafrechts.Allgemeiner Teil,2.Aufl.,C.H.Beck 2007,S.405ff;W.Gropp,Strafrechts.Allgemeiner Teil,Springer 2005,S.529ff;K.Kühl,Strafrechts.Allgemeiner Teil,3.Aufl.,Franz Vahlen 2000,S.857ff.
- (1)由于我国刑法理论仅使用“行为”概念,因此在这方面很难找到与德语的多个概念相对应的汉语表述。行为单数或者行为单一、行为复数之类的翻译,也未必能准确表述德语相应概念的含义。
- (2)参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第272页以下。
- (3)参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第248页以下。
- (4)[日]只木诚:《罪数论·竞合论》,载山口厚、甲斐克则编:《21世纪日中刑事法の重要课题》,成文堂2014年版,第73页。
- (5)团藤重光教授撰写的教科书将罪数论部分称为“犯罪的成立、个数与竞合”。参见[日]团藤重光:《刑法纲要》(总论),创文社1990年第3版,第435页。井田良教授撰写的教科书将罪数论部分称为“犯罪的个数与竞合”。参见[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第518页。
- (1)陈兴良:《刑法竞合论》,《法商研究》2006年第2期。
- (2)陈兴良:《从罪数论到竞合论---一个学术史的考察》,《现代法学》2011年第5期。
- (3)参见张明楷:《论同种数罪的并罚》,《法学》2011年第1期。
- (4)参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第378页;[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),有斐阁2008年第4版,第493页。[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第448-449页;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2015年第6版,第395页。
- (5)笔者也曾主张废除牵连犯的概念。参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1990年版,第442-444页。现在看来,一个概念被广为流传之后,在整个学术界基本上是不可能被废除的。
- (6)参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第280页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第257页。
- (7)Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.723.
- (8)这里所说的转化犯,不是指1997年《中华人民共和国刑法》第269条规定的事后抢劫、第292条第2款规定的法律拟制以及类似的现象,而是指行为人在实施犯罪行为的过程中由于某种原因,其故意内容与客观行为转变为另一种犯罪的情形。
- (9)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.812f.
- (10)Vgl.BGH NJW 1984,1568;StV 1986,293;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.713.
- (1)我国刑法分则条文中共有10处这样的表述,截至2015年9月底,现行有效的司法解释中有45处这样的表述。
- (2)单纯争论处罚原则或许并不合适,重要的可能是需要重新确定特别关系的范围。
- (3)例如,适用特殊法条时,刑罚能否低于被排除法条规定的最低刑;在什么情况下,被排除的法条会重新得到适用。
- (4)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.799.
- (5)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I---犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第442页。
- (1)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.823.
- (2)参见李守芹:《论犯罪构成的要件》,《河北法学》1983年第3期。
- (3)[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第364页。
- (4)不过,当设立一个犯罪保护的法益为复数时,侵害该复数法益的行为仅成立一罪。
- (5)如果可以在一罪与数罪的区分标准中讨论连续犯,那么也可以在单纯一罪中仅讨论法条竞合。
- (6)其实,德国也有学者在想象竞合、实质竞合与法条竞合之后独立讨论共罚的事前行为与共罚的事后行为。因为后者不同于法条竞合所要求的一个行为,而是存在复数行为。参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第481页以下。