张明楷;

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

"风险社会"并不一定是社会的真实状态,而是文化或治理的产物,不应将"风险社会"当作刑法必须做出反应的社会真实背景;刑法不应当盲目增加抽象危险犯,更不能设立过失危险犯;即使当今社会存在大量风险,需要以刑法规制,也是因为风险是对法益侵害的危险性,刑法规制的目的依然是为了保护法益,在"风险社会"更应当坚持结果无价值论;在刑事责任之根据问题上,既不能采取严格责任,也不能主张责任的客观化,而应当恪守责任主义。

关键词(KeyWords)： 风险社会;刑法规制;立法根据;处罚范围;违法根据;责任根据

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Authors): 张明楷;

DOI: 10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2011.05.014

参考文献(References)：

• [1]还有学者认为,在“风险社会”刑罚的目的只能是积极的一般预防。参见陈晓明:《“风险社会”之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。因篇幅所限,笔者对此不展开评论。
• [2][3][5][德]乌尔里希.贝克、威廉姆斯:《关于风险社会的对话》,载薛晓源、周战超主编:《全球化与风险社会》,社会科学文献出版社2005年版,第3页,第3页,第12页。
• [4]一个概念的创造者往往拥有解释该概念的特权,而其他学者对该概念的解释往往都会被该概念的创造者所否认。
• [6]“风险”和“危险”这两个概念或许存在区别,但基本含义是相同的,或者说至少存在交叉。在有的语境下,风险就是危险。正因为如此,笔者在本文中没有也难以严格区分这两个概念(那些声称风险不同于危险的论者,事实上也没有严格区分两者)。我国通用词典对风险的解释是“可能发生的危险”,对危险的解释是“有遭到损害或失败的可能”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第409页、第1412页。“《牛津英语词典》把风险定义为:‘危险之源、危险;暴露于厄运或险情’。《牛津英语词典》给出了以下可以上溯到15世纪的关于危险的定义:‘遭受或暴露于损害或伤害:被暴露的状态,发生不幸的机会;风险,险情。’”[英]尼克.皮金、[美]罗杰.E.卡斯帕森、保罗.斯洛维奇编著:《风险的社会放大》,谭宏凯译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第51页。日本学者也使用“危险社会”的概念。参见[日]小田直树:《危险社会论》,《法学教室》2002年第2号。
• [7]参见《乌俄今日纪念切尔诺贝利事故20周年》,http://news.sina.com.cn/w/2006-04-26/09158792960s.shtml,2011-02-10。
• [8]参见张映光、李微敖:《300天后,汶川地震死亡人数仍难公布》,http://WWW.caijing.com.cn/2009-03-08/110114939.html,2011-02-10。
• [9]张海波:《风险社会与公共危险》,《江海学刊》2006年第2期。
• [英]斯科特.拉什:《经济全球化时代的风险文化与风险社会》,载薛晓源、周战超主编:《全球化与风险社会》,社会科学文献出版社2005年版,第150页。
• 刘岩:《“风险社会”三论及其应用价值》,《浙江社会科学》2009年第3期。
• [英]彼得.泰勒-顾柏、[德]詹斯.O.金编著:《社会科学中的风险研究》,黄觉译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第235页。
• [美]凯斯.R.桑斯坦:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2011年版,第84-85页,第40-41页,第39-40页,第57页,第48页。
• [英]尼克.皮金、[美]罗杰.E.卡斯帕森、保罗.斯洛维奇编著:《风险的社会放大》,谭宏凯译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第312页,第285页,第299页,第285页,第286页,第286页。
• [美]凯斯.R.桑斯坦:《最差的情形》,刘坤轮译,中国人民大学出版社2010年版,第56页,第60页。
• [瑞典]斯万.欧维.汉森:《知识社会中的不确定性》,刘北成译,《国际社会科学杂志》(中文版)2003年第1期。
• [美]奥斯汀.萨拉特编:《布莱克维尔法律与社会指南》,高鸿钧等译,北京大学出版社2011年版,第319页。
• [日]小田直树:《危险社会论》,《法学教室》2002年第2号。
• 赵书鸿:《风险社会的刑法保护》,《人民检察》2008年第1期。
• 参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》,《法律时报》2003年第2号。
• 参见[日]井田良:《变革の时代における理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第14页。
• [美]段义孚:《无边的恐惧》,徐文宇译,北京大学出版社2011年版,第4页。
• 薛进展、王思维:《风险社会中危险犯的停止形态研究》,《华东政法大学学报》2009年第5期。
• 王振:《坚守与超越:风险社会中的刑法理论之流变》,《法学论坛》2010年第4期。
• 1997年《中华人民共和国刑法》第130条规定的非法携带管制刀具危及公共安全罪也并非抽象的危险犯,而是具体的危险犯,并且以情节严重为要件。
• 参见林东茂:《危险犯的法律性质》,《台大法学论丛》1996年第1期。
• 参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2011年第2版,第85页。
• 参见[英]安东尼.吉登斯:《第三条道路及其批评》,孙相东译,中共中央党校出版社2002年版,第139页。
• 田鹏飞:《论风险社会视野下的刑法立法技术》,《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。
• 薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌.金德霍伊泽尔教授访谈录》,《马克思主义与现实》2005年第3期。
• 曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第97-98页。
• [英]谢尔顿.克里姆斯基、多米尼克.弋尔丁编著:《风险的社会理论学说》,徐元玲等译,北京出版社2005年版,第87页。
• 参见[日]金尚均:《危险社会と刑法》,成文堂2001年版,第33页。
• 参见康均心、申纯:《刑法修正案(八)的六大理念转变》,《人民法院报》2011年5月25日。
• [美]罗伯特.萨默斯:《大师学述:富勒》,马驰译,法律出版社2010年版,第211页。
• 参见陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。
• 王立志:《风险社会中刑法范式之转换》,《政法论坛》2010年第3期。
• 转引自[德]克劳斯.罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2007年版,第164-165页。
• 参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2007年第2版,第360页;[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂2010年第5版,第288页;[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第374页。
• [美]约书亚.德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第110页,第135-138页。
• [美]迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第353页。
• 有人指出:“风险刑法关注的是行为人是否违反规范,而非实害的制造,由此而导致形式犯罪(仅违反规范,而不在意具体法益的损害以及是否存在主观过错)的大量出现。”陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。还有人指出:“随着人类因科技的发展而步入后工业社会时代的风险社会时,以罪过为基石的传统罪责刑法正在悄然演变为不以罪责为惩罚正当性根据的风险刑法形态。首先,以控制风险、保障安全为重要特征的法定犯(行政犯)正大举进入各国刑法体系,在食品安全、环境保护等领域发挥作用。由于行政犯是以违反行政法规为入罪必要前提的,所以其不存在传统罪责刑法所要求的道德可谴责性,而没有道德谴责性就不存在恶,没有恶竟然还可以刑罚伺候,那么公民人权的安全感在哪里呢?其次,表现为严格责任制度的出现,严格责任主张刑罚发动无需证明行为人的主观罪过,只要符合刑法的行为规定模式即成立犯罪。这里,我们似乎看到了‘有罪推定’、‘客观归罪’的阴影。”王振:《坚守与超越:风险社会中的刑法理论之流变》,《法学论坛》2010年第4期。
• [德]莫里茨.石里克:《伦理学问题》,孙美堂译,华夏出版社2001年版,第118-120页。
• [德]莫里茨.石里克:《人何时应该负责任》,徐向东编:《自由意志与道德责任》,江苏人民出版社2006年版,第59-60页。
• 董邦俊、王振:《风险社会中刑法人权保障机能之危机》,《云南大学学报》(法学版)2010年第1期。