孙鹏;

• 1:西南政法大学民商法学院 副教授、法学博士 重庆400031

摘要(Abstract)：

强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。

关键词(KeyWords)： 法律行为;强制性规定;公序良俗;效力判断

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金资助项目(05XFX015)

作者(Authors): 孙鹏;

DOI: 10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2006.05.018

参考文献(References)：

• [1][5]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第32页,第36页,第44 -46页,第33页,第39-42页,第39 -45页。
• [2]日本的强制性法规违反行为效力论,可分为五个阶段:(1)民法典制定初期大审院判例所坚持的“法规渊源区别说”;(2)从末弘严太郎到我妻荣的“综合判断说”;(3)以川井健和矶村保为代表的“履行阶段说”;(4)大村敦志倡导的“经济公序说”;(5)山本敬三力主的“基本权保护义务说”。参见[日]加藤雅信編:《日本民法学説百年史》,三省堂1999年版,第100 -112页。
• [3]我国台湾地区所谓“民法”第71条区分“强制规定”与“禁止规定”,前者强制当事人为一定行为,后者禁止当事人为一定行为。这种区分意义不大。禁止当事人为一定行为仍然是一种强制义务,不过是不作为义务而已,而强制当事人为一定行为也即“不得不为”。因此,罗马法及欧陆诸国民法在条文中虽多只言“禁止”,但一般认为“应为”规定亦属禁止规定。《合同法》第52条第5项只使用了“强制性规定”一词。有鉴于此,笔者将强制性规定和禁止性规定作为同一概念之正反两面,并多从禁止性规定的角度展开分析。
• [4]参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第208页。王轶教授指出,倡导性规定根本不对当事人之间的利益关系进行安排,不构成法律上的裁判规定。在这点上,倡导性规定不仅区别于强制性规定,即便与任意性规定也是不同的。
• 参见[日]美濃部達吉:《行政法規に違反する法律行為の効力》,《国家学会雑誌》1925年第4号。
• 参见[日]末弘厳太郎:《法令違反行為の法律的効力》,《法学協会雑誌》1930年第1号。
• 参见胡智勇:《私法自治与国家强制———法律强制性规定与无效民事法律行为关系之分析与构建》,《重庆工学院学报》2005年第6期。
• 参见[德]卡尔.拉伦兹:《德国民法通论》(下) ,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第589 -590页,第588页,第710页。
• 见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页,第491页,第486页。
• 参见董安生:《民事法律行为———合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》,中国人民大学出版社1994年版,第212页。但董安生教授并未更进一步将民法上的其他强制性规定排除在外。
• 参见[日]山本敬三:《民法中的动态系统论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版有限公司2002年版,第228页。
• 参见[日]我妻栄:《新訂民法総則》,岩波说?965年版,第263页。
• 参见解亘:《论违反强制性规定契约之效力———来自日本法的启示》,《中外法学》2003年第1期。
• 参见[日]山本敬三:《取引関係における公法的規制と私法の役割:取締法規論の再検討》,《ジュリスト》1996年第1087卷。
• 日本最判昭和52年(1977年)6月20日裁决,民集31 -4 -449。
• 参见[日]川島武宜、平井宜雄:《新版注釈民法(3)》,有斐閣2003年版,第238页,第240页。
• 参见[日]舟橋諄一:《民法総則(法律学講座)》,弘文堂1954年版,第117页;星野英一:《民法概論Ⅰ序論.総則(改訂版)》,良似占?会1976年版,第182页。
• 参见[日]大村敦志:《取引と公序:法令違反行為効力論再検討(下)》,《ジュリスト》1993年第1025卷。
• 参见[日]森田寛二:《反対解釈の力学———民法91条をめぐる議論に接して》,《自治研究》1985年第8期。
• 参见[日]山本敬三:《公序良俗論の再構成》,有斐閣2003年版,第250页。
• 本来,按法治的一般原则,行为人对其行为违法性的主观认识状态不应对行为效力发生影响,但不能否认行为人刻意违法与“过失”违法在“伦理的非难程度”上的差异。日本最判昭和39年(1964年)1月23日判决(民集18 -1 -37)即以违法行为人的主观恶意作为行为无效的根据,而日本最判平成9年(1997年)9月4日判决(民集51 -8 -3654)甚至以行为人主观恶性为依据,判决违反当时仅仅处于酝酿中、日后才出台的法律的行为无效。
• 例如,按《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条的规定,转让以出让方式取得的国有土地使用权时,必须已按出让合同约定进行投资开发以防止“炒地皮”,若出让土地使用权人无力投资,并急需通过转让土地使用权的方式融资,就没有必要判决转让合同无效。
• 参见应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨———以房地产管理法为研究对象》,《法律适用》2004年第3期。
• 例如,英国法在认定无执照的营业行为效力时强调,若执照仅有税收征收机能,则无照营业仅违反取缔法规。(参见苏号朋主编:《美国商法———制度、判例与问题》,法律出版社2000年版,第87 -90页。)依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项的规定,未依法登记的房地产,不得转让。由于其立法目的为“房地产未依法领证说明其来源不清,如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则,不利于市场秩序的维护,不利于国家对房地产的管理和监督”,该规定似乎可以归入管理法规的范畴。
• 参见[日]米倉明:《法律行為(10)》,《法学教室》1985年第53期。
• 例如,一些日本学者认为,违反强制规定的行为包括三种类型:无照营业型、规制品(禁止品、危险物、有毒物等)交易型和名义让渡型。第一种类型仅违反行为方式方面的强制,应尽量有效;后两种类型之行为直接为法律禁止,原则上应当无效。参见[日]内田貴:《民法Ⅰ.総則物権総論》,東京大学出版会2004年版,第270 -272页。
• 参见[日]川井健:《無効の研究》,一粒社1979年版,第27、62、81页。
• [日]磯村保:《取締規定に違反する私法上の契約の効力》,《民商法雑誌(创刊50周年纪念论集Ⅰ.判例における法理論の展開)》,有斐閣1986年版,第16 -17页。
• 参见吴卫兵、刘正:《德、日等国违反合同效力认定及其借鉴》,《江西农业大学学报》(社会科学版)2004年第2期。
• 王涌:《私权的分析与建构》,博士学位论文,中国政法大学民商经济法学院,1999年,第47页。